MAHKEMESİ: ANTALYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 8. HUKUK DAİRESİ
DAVA TÜRÜ: TESCİL
Taraflar arasında görülen tescil davası sonunda, Yerel Mahkemece davanın kısmen kabul, kısmen reddine ilişkin olarak verilen mahkeme kararına karşı davacı taraf ile davalı Hazine tarafından istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı Hazine vekili, davalı ... Belediyesi vekili ile davalı ... Belediyesi vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği görüşüldü.
I. DAVA
Davacılar vekili 11/12/2015 tarihli dava dilekçesinde, batısı ... ... ...'a ait kadastro harici bırakılmış arazi, kuzeyi 279 ada 1 parsel, doğusu 279 ada 2 parsel sayılı taşınmazlar, güneyi 279 ada 11 parsel sayılı taşınmaz ile çevrili yaklaşık 1.100 m² yüzölçümlü arazi ile; batısı ... ... ...'a ait kadastro harici bırakılmış arazi, kuzeyi 279 ada 11 parsel sayılı taşınmaz, doğusu 279 ada 9 parsel, güneyi 289 ada 10 parsel sayılı taşınmaz ile çevrili yaklaşık 6.500 m² yüzölçümlü araziyi yaklaşık 20 yılı aşkın bir süredir nizasız fasılasız zilyetlik etmiş olup imar ve ihya ettiklerini, ekip diktiklerini, müvekkillerinin murisi ...'ın 1970 yılından bu yana malik sıfatıyla taşınmazın zilyeti olduğunu, 279 ada 11 parsel sayılı taşınmazda hissedar olduklarını, müvekkillerinin muris babaları öldükten sonra da mirasçı olarak malik sıfatıyla araziyi kullandıklarını ileri sürerek dava konusu taşınmazın davacılar adına tapuya tescil edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, dava konusu taşınmazın niteliği gereği zilyetlikle edinilmesinin mümkün olmadığını, taşınmazın mevcut durumu ile imar ve ihya edilerek nizasız ve fasılasız olarak 20 yıldan fazla süredir kullanıldığı iddiasının haksız olduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
2. Davalı ... Belediyesi vekili cevap dilekçesinde, Büyükşehir Belediyesine husumet yöneltilemeyeceğini, davanın süresinde açılmadığını, zamanaşımına uğradığını, imar planına dahil olan alanlarda imar ihya suretiyle mülkiyet kazanımının söz konusu olamayacağını, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesinin şartlarının oluşmadığını, dava konusu taşınmazın imar ihya suretiyle kazanım şartlarının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddini talep etmiştir.
3. Davalı Hazine vekili duruşmada davanın reddini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulü ile fen bilirkişileri ... ... ... ve ... ... tarafından hazırlanan 13/03/2017 tarihli fen bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ve sarı renkle gösterilen 749,54 m2 yüzölçümlü taşınmaz ile (B) harfi ve sarı renkle gösterilen 4490,04 m2 yüzölçümlü taşınmazın tarla vasfı ile ... mahallesi, 279 adanın son parsel numarası verilmek sureti ile davacılar adına eşit hisseli olarak tapuya kayıt ve tesciline, (C) harfi ve sarı renk ile gösterilen 1452,35 m2 yüzölçümlü taşınmaza ilişkin olarak açılan davanın reddine, karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
1. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili ile davacılar vekili ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
2. İstinaf Nedenleri
2.1. Davalı Hazine vekili 19/03/2019 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde; dava konusu taşınmazın imar-ihya ve zilyetlikle kazanıma elverişli olmayan yerlerden olduğunu, davacının zilyetlikle kazanım koşullarının oluşmadığını, davacının iddia etmiş olduğu imar ve ihya yapmak için gerekli olan emek, zaman ve masraf gerekmeden taşınmazın tarıma elverişle hale getirilmesinin mümkün olduğunu, bilirkişi raporlarının afaki düzenlendiğini, raporların hüküm kurmaya elverişli olmadığını, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
2.2. Davacılar vekili 14/03/2018 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde; taşınmazın C kısmını bölen kanalın DSİ'ye ait olduğunu şu an atıl durumda olduğunu, hiçbir zaman bu kanaldan su akmadığını ve arazilerin bu kanaldan sulanmadığını, pek çoğunun söküldüğünü ve toplandığını, (C) kısmında davacıların diğer kısmından farklı ürün ektiğini, buraya farklı ürüsün ekilmesinin sebebinin hem su olmaması hem de günlük ihtiyaca uygun ve ihtiyacı karşılar ürünleri yetiştirmek için yıla özgü olarak bu ürünlerin yetiştirdiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını, (C) harfi ile gösterilen kısmın davacılar adına tapuya tescil edilmesini talep etmiştir.
3. Gerekçe ve Sonuç
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi’nin 29/05/2019 tarihli ve 2018/259 E., 2019/339 K. sayılı kararıyla; İlk Derece Mahkemesince toplanan deliller ve Dairemizce yapılan duruşma, keşif, alınan bilirkişi raporları dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; çekişmeli taşınmazın eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ve ziraat bilirkişi kurulu raporuna göre dava tarihinden 20 yıldan fazla süre önce imar ihyasının tamamlanarak davacılar tarafından zilyet olunduğu, çekişmeli taşınmazın tümünde yani (A), (B) ve (C) kısımlarında kültür bitkileri tarımlarının yapıldığı, kısımlar arasında tarımsal, eğim ve kullanım yönünden fark bulunmadığı, orman mera gibi Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olmadığı, davacılar yararına 713/1 maddesi uyarınca olağanüstü zamanaşımı suretiyle taşınmaz edinme şartlarının oluştuğu anlaşıldığından davalı başvurucu Hazine vekilinin istinaf isteminin esastan reddine, başvurucu davacılar vekilinin istinaf isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkeme hükmünün kaldırılarak HMK 353/1-b-3 maddesi uyarınca yeniden davanın esasına ilişkin olarak davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, davalı Hazine vekilinin istinaf talebinin esastan reddine, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle, İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak, davanın kabulü ile, dava konusu Antalya İli, Manavgat İlçesi, ... Mahallesinde kain fen bilirkişi ... ... tarafından tanzim edilen 25/03/2019 tarihli bilirkişi raporu ve ekinde (A) harfi ile gösterilen 749,54 m², (B) harfi ile gösterilen 4409,04 m² ve (C) harfi ile gösterilen 1452,35 m² yüzölçümlü taşınmazların 279 adada verilecek son parsel numarasında tarla vasıflarıyla eşit hisselerle davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili, davalı ... Belediyesi ve Antalya Büyükşehir Belediyesi vekili ayrı ayrı temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Temyiz Nedenleri
2.1. Davalı Hazine vekili, taşınmazın çevresinde orman olduğu halde orman araştırması yapılmadığını, davacı lehine zilyetlikle kazanma şartlarının oluşmadığını ayrıca reddedilen kısım yönünden davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini savunmuştur.
2.2. Davalı ... Belediyesi vekili, husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğini, ayrıca davalı yasal hasım olduğundan aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
2.3. Davalı ... Belediyesi vekili, belediye aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
3.Gerekçe
3.1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, MK.713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17.maddelerine dayalı tescil talebine ilişkindir.
3.2.İlgili Hukuk
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti başlıklı 14. maddesinde “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”
İhya edilen taşınmaz mallar başlıklı 17. maddesinde “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir." düzenlemeleri yer almaktadır.
3.3. Değerlendirme
3.3.1. Davacı, imar-ihya ve kazandırırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava dilekçesinde hudutlarını belirttiği taşınmaz bölümlerinin adına tescilini talep etmiştir.
3.3.2. Bilirkişi raporunda A, B ve C harfleri ile gösterilen taşınmaz bölümlerinin 1966 yılında yapılan tesis kadastrosu sırasında "çalılık" vasfıyla tescil harici bırakıldıkları anlaşılmıştır. Mahkemece, dava konusu A ve B harfleri ile gösterilen taşınmaz bölümleri yönünden imar- ihyanın tamamlanarak, zilyetlikle kazanma şartlarının davacılar lehine oluştuğu, gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından ise zilyetlikle kazanım şartlarının davacılar lehine oluştuğu gerekçesiyle A, B ve C ile gösterilen bölümlerin davacılar adına tesciline karar verilmiştir.
3.3.3. Hükme esas alınan ziraat bilirkişi kurul raporunda çekişmeli A, B ve C ile gösterilen bölümlerin kullanım durumları ve imar-ihya başlangıç ve tamamlanmasının açıkça ve detaylı şekilde ortaya konulamadığı, C ile gösterilen bölüm yönünden ise kuru tarım yapıldığının belirtildiği ancak dosya arasında bulunan fotoğraflardan taşınmazın taşlık olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan çekişmeli C ile gösterilen bölümde bir kısmının DSİ tarafından yapılan kanalda kaldığı belirtilmesine rağmen bu kanalın eldeki davanın açılmasından önce mi, yoksa dava sırasında mı yapıldığının belirlenmediği; DSİ tarafından bu kısmın kamulaştırmaya konu edilip edilmediğinin sorulmadığı, buna ilişkin olarak kamulaştırma haritası ve diğer belgelerin de istenmediği anlaşılmaktadır. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak hüküm kurulması hukuken mümkün değildir.
3.3.4. Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle, dava konusu taşınmaz bölümlerine ait temin edilebilen en eski ve yeni tarihli ortofoto ve uydu fotoğrafları ile Harita Genel Müdürlüğü'nün web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek, taşınmaz bölümlerinin bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya içerisine konulmak suretiyle buradan elde edilen verilere göre dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine (bulunmadığı takdirde bu tarihlere en yakın tarihlere) ait farklı dönemlerde çekilmiş en az üç adet stereoskopik hava fotoğrafı tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğü'nden getirtilerek dosya arasına konulmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra, mahallinde yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile üç jeodezi-fotogrametri mühendisi bilirkişi kurulu, üç ziraatçı bilirkişi kurulu ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı ve yapılacak bu keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin öncesi itibariyle kime ait olduğu, kimden kime ne zaman ve ne şekilde intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ve hangi tasarruflarla zilyet edildiği, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı, yerel bilirkişi ve tanıkların sözleri komşu parsellere ait tutanak ve dayanaklarıyla denetlenmelidir.
3.3.5. Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan çekişmeli taşınmaz bölümlerinin niteliğini, kullanım durumunu, imar-ihyaya muhtaç yerlerden olup olmadığını, böyle yerlerden ise imar-ihya edilip edilmediği, edilmiş ise hangi tarihte tamamlandığı hususlarında, önceki tarihli ziraatçi bilirkişi raporlarını da irdeler şekilde taşınmaz bölümünün tarımsal niteliğini açıklayan, komşu parsellerle karşılaştırmalı biçimde toprak yapısını, eğimini, bitki desenini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetlik var ise zilyetliğin şeklini ve süresini bildiren, taşınmaz bölümünün değişik yönlerden çekilmiş ve hangi bölüme ait olduğu işaretlenmiş renkli fotoğrafları ile desteklenmiş, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;
3.3.6. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi kurulundan, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin kadastro paftasındaki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla hava fotoğraflarına aktarılması suretiyle uydu fotoğraflarından da yararlanılarak, hava fotoğraflarının ait oldukları yıllara göre taşınmaz bölümünün niteliğini, imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü belirten, önceki raporların irdelenerek çelişkinin sebebinin açıklandığı ayrıntılı ve gerekçeli rapor düzenlemesi istenilmeli;
3.3.7. Fen bilirkişisinden, keşfi takibe ve denetlemeye imkan verir krokili rapor aldırılmalı;
3.3.8. Tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, öte yandan DSİ kanalı geçtiği bildirilen yerler hakkında getirtilen kayıt ve belgeler uygulanmak suretiyle durumu belirlenmeli; gerektiğinde DSİ' nin davaya dahil edilip edilmeyeceği hususu düşünülmeli ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
3.3.9. Kabule göre de dava, TMK'nın 713. maddesine dayalı olarak açılan tescil istemine ilişkin olup, davanın niteliği gereği, yasal hasım konumunda bulunan davalılar aleyhine harç, yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi de isabetsizdir.
VI. SONUÇ
Açıklanan nedenlerle;
Davalılarının yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 371/1-a maddesi gereğince Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi kararının BOZULMASINA, HMK'nun 373/2. maddesi gereğince dosyanın kararı veren Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesine gönderilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, davalı Hazine harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, 18.01.2022 tarihinde kesin olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi.
(Muhalif)
- MUHALEFET ŞERHİ -
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderlerinin davalılardan, karar ve ilam harcının da Hazine harçtan muaf olduğu için diğer davalıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri davalı Belediyelerce temyize getirilmiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda işin esası bakımından bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, davalı belediyelerce temyize getirilen vekalet ücreti ve diğer yargılama giderlerine ilişkin hükmün doğru olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hükmün resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı yasanın 323.maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyelerdir. Davalının hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi'nin bozulmasını, hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da (Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Köy Tüzel Kişiliği ise yargı harçlarından muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal–tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal–tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken (doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.
Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler. Herhangi bir yasada davalının kim olacağının belirtilmesi bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı anlamına gelmediği için TMK 713/3. maddede davalının kim olacağının belertilmesi nedeniyle de davalı yargılama giderlerinden muaf olmayacaktır.
Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, yargılama giderlerinin davanın açılmasından kesinleşmesine kadar bir bütün olması nedeniyle, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir.
Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyelerin ise yargılama giderlerinden muaf olmaması, harcın ve diğer yargılama giderlerinin davacıdan alınması gerektiği yönündeki eleştirinin doğru olmaması nedeniyle bu hususların bozma sebebi yapılmaması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun (esasa ilişkin bozma sebeplerine katılmakla birlikte) bu görüşüne katılmıyorum.
Başkan ...