MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki tespit harici bırakılan tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı ... vekili ile davalı ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.
I.DAVA
Davacı vekili özetle; Malatya ili, .... ilçe, ... köyünde yapılan kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakılan yaklaşık 25 dönümlük taşınmazın miras yolu ile müvekkiline intikal ettiğini, dava konusu taşınmazın 20 yaşlarında kapama kayısı bahçesi vasfında olduğunu, davacı tarafından imar ve ihya edilip, nizasız ve fasılasız olarak zilyetliğinde bulunduğunu ileri sürerek, dava konusu taşınmazın davacı adına tapuya kayıt ve tescilini istemiştir.
II. CEVAP
Davalı ... vekili özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, dava konusu taşınmazın dağlık ve yamaç şeklinde Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup zilyetlikle kazanılamayacağını, davacı lehine zilyetlik koşullarının oluşmadığını, davacının fuzuli şagil durumunda olup kendisine ait olmayan taşınmazı kayısı dikerek kullandığını, davacı tarafından taşınmaza ait hiçbir verginin de ödenmediğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... vekili özetle; husumet itirazında bulunduklarını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili özetle; davacının dava konusu taşınmazı 20 yılı aşkın süre ile zilyet olarak kullandığına dair somut herhangi bir delil bulunmadığını, davacının imar ve ihya koşullarını tam olarak yerine getirmediğini, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olup zilyetlik iddiası ve beraberinde imar ve ihya yoluyla iktisabının mümkün olmadığını, davanın yasal süresi içerisinde açılmadığından hak düşürücü süre nedeniyle reddi gerektiğini, müvekkil Belediye Başkanlığının TMK'nın 713/3. maddesi gereği yasal hasım olduğu dikkate alındığında davanın lehte ya da aleyhte sonuçlanmasına bakılmaksızın yargılama neticesinde ortaya çıkacak yargılama gideri, harç ve vekalet ücreti ile sorumlu tutulmasının söz konusu olamayacağını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
III. MAHKEME KARARI
Malatya 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 08/02/2007 tarihli ve 2003/139 Esas - 2007/35 Karar sayılı kararıyla davacı lehine zilyetlikle kazanma şartlarının gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz talebinde bulunmuştur.
2. Bozma Kararı
Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 22/03/2012 tarihli ve 2011/5965 Esas - 2012/2063 Karar sayılı kararı ile “Kural olarak tapulama çalışmalarında taşlık vasfı ile tespit harici bırakılan bir yerin, tapulama öncesi tarım arazisi olmasının mümkün olmadığını bu nedenle yerel bilirkişi ve tanık beyanlarının aksine taşınmazın kim tarafından ne şekilde imar-ihya edildiği, imar-ihyanın hangi tarihte başlayıp hangi tarihte tamamlandığının açıklığa kavuşturulması gerektiği, uyuşmazlığın net bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi için gerekli bulunan hava fotoğraflarından yararlanılmadığı, ayrıca tescil davasının konusunu ancak tapusuz taşınmazlar oluşturacağı ve çifte tapunun oluşumunu engellemek bakımından teknik bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ve kroki eklenmek sureti ile Tapu Sicil Müdürlüğünden dava konusu taşınmazın öncesinden tapulu olup olmadığının sorulmamış olmasının da doğru olmadığı, bu nedenle Mahkemece, yeniden keşif yapılarak, yerel bilirkişi ve tanıkların HMK’nın 243 ve 244. maddeleri gereğince keşif yerine davetiye ile çağrılması, aynı Kanun'un 259 ve 290/2 maddeleri uyarınca uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin olması nedeni ile yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenmesi, taşınmaza ait birleşik kadastro paftası getirtilerek komşu taşınmazların belirlenmesi, komşulara ait tapu kayıtları ve kadastro tutanakları ile dayanak kayıt ve belgelerin getirtilerek yerel bilirkişi ve tanıklar vasıtası ile uygulanması ve dava konusu taşınmazın yönünün ne olduğu, dava konusu taşınmazın kim tarafından hangi tarihte kullanılmaya başlanıldığı, nasıl kullanıldığı, imar ihyanın tamamlanıp tamamlanmadığı ve tarımsal amaçlı zilyetliğin hangi tarihte başladığı hususları ile kazanmayı sağlayan zilyetlik koşulları yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması beyanlar arasındaki çelişkinin HMK’nın 261. maddesi gereğince giderilmesi, aynı keşifte ziraat mühendisi, fen elemanı, jeodezi ve fotogrametri mühendisinden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu marifeti ile dava tarihine göre 20-30 yıl öncesine ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının getirtilip stereoskop aleti ile inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliği ve ne zaman kullanılmaya başlandığının belirlenmesine çalışılması, tanık ve bilirkişi sözleri ilmi esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmesi, taşınmaz üzerinde imar-ihya işlemlerinin başlandığı ve tamamlandığı tarih ile tarımsal amaçlı zilyetlik başlangıç tarihi ayrı ayrı belirlendikten sonra iddia ve savunma çerçevesinde değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiği ”belirtilerek hüküm bozulmuştur.
3. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Malatya 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 21/01/2014 tarihli ve 2012/256 Esas - 2014/31 Karar sayılı kararıyla, çekişmeli taşınmazın 1985 yılından sonra kayısı bahçesi haline getirildiği, 3402 sayılı Kanun'un 16. maddesinde imar ihyaya yönelik olarak herhangi bir çalışmanın yapılmadığı, 1985 ile dava tarihi olan 2003 yılları arasında 3402 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile TMK’nın 713. maddesinde öngörülen 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin dolmadığı gerekçesiyle, davanın reddine, çekişmeli taşınmazın Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz talebinde bulunmuştur.
5. Bozma Kararı
Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 30/09/2014 tarihli ve 2014/9419 Esas- 2014/10943 Karar sayılı kararı ile “Mahkemece Yargıtay bozma kararına uyulduğu halde gereğinin tam olarak yerine getirilmediği, Mahkemece sadece 1985 yılına ait hava fotoğrafının getirtilerek bundan önceki tarihteki zilyetliğin ispat edilemediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu, bu nedenle 1985 tarihinden önceki hava fotoğraflarının da getirtilerek araştırma yapılması, sonra mahallinde yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, jeodizi ve fotogrometri mühendisi ile ziraat bilirkişisi huzuruyla yeniden keşif yapılması, keşif sırasında yerel bilirkişiler ve tanıklardan taşınmazın öncesinin ne olduğu ne zamandan beri kim tarafından ne suretle kullanıldığı sorulup saptanması, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanaklarının denetlenmesi, dinlenen bilirkişi ve tanık beyanları arasında çelişki doğduğu takdirde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle giderilmeye çalışılması, ziraatçı bilirkişiden taşınmazın eğimi, niteliği, toprak yapısı, bitki örtüsü ve taşınmazın imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususlarını içeren, bilimsel verilere dayalı önceki zirai bilirkişi raporunu da irdeleyen ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması; raporda belirtilen hususların somutlaştırılması için, taşınmazı tüm yönleri ile gösterecek şekilde çektirilecek fotoğraflar üzerinde çekişmeli taşınmazın kabaca işaretlendirilmesi jeodezi ve fotometri mühendisine hava fotoğrafları üzerinde stereoskop ile inceleme yaptırılarak, taşınmazın niteliği ile tarımsal amaçlı zilyetliğin başlangıç tarihi ve taşınmazın imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığının kesin olarak belirlenmesi, bundan sonra dosyada mevcut tanık beyanlarına göre çekişmeli taşınmazın 1970 yılından beri tarla olarak kullanıldığı ve dosyada mevcut ziraat bilirkişisi raporuna göre çekişmeli taşınmaz üzerinde 20-25 yıllık kayısı ağaçlarının bulunduğu hususları da göz önünde bulundurularak, davacı yararına imar-ihyaya dayalı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile iktisap koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği ”belirtilerek bozulmuştur.
6. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Malatya 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21/01/2014 tarihli ve 2012/256 Esas - 2014/31 Karar sayılı kararıyla, tespit dışı bırakılan bir yerin Türk Medeni Kanunu’nun 713. maddesi hükümlerine göre tapuya tescil edilebilmesi için, tespit dışı bırakma tarihi olan kadastro paftasının düzenlendiği tarihten dava tarihine kadar 20 yıldan fazla süre ile yasada belirtilen koşullar altında tasarruf edilmesi gerekeceği, yapılan keşif, sunulan fen, ziraat mühendisi, jeodezi ve fotogrametri mühendisi raporu ve dinlenen tanık ve mahalli bilirkişi beyanları, delil ve belgelere göre, taşınmazın (C) harfi ile yeşil renkte taralı kısmının davacı tarafça imar ihyası yapılmış olup 20 yıldan fazladır nizasız fasılasız tarımsal amaçla kullanıldığının belirlendiği gerekçesiyle 27.09.2017 tarihli fen bilirkişisi raporunda (C) harfi ile gösterilen 3.324,28 m2'lik kısmın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı raporda (A) ve (B) ile gösterilen kısımlara yönelik davasının sübut bulmaması nedeniyle reddine bu kısımların, TMK'nın 713/6 maddesi uyarınca Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
7. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili ile davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz talebinde bulunmuştur.
8. Temyiz Nedenleri
8.1. Davalı ... vekili, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması nedeniyle zilyetlik veya imar ihya yoluyla kazanılmasının mümkün olmadığı, ayrıca davanın kısmen reddine karar verildiği halde ret edilen kısım için kurum lehine vekalet ücreti takdir edilmediğini, davanın süresinde açılmadığını, hak düşürücü süreden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek, kısmen kabul kararının bozulmasını talep etmiştir.
8.2. Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de davacının 20 yılı aşkın zilyet olduğuna dair somut delil sunamadığını, taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması nedeniyle imar ihya ve zilyetlik yolu ile kazanılamayacağını, ziraat raporu ile jeodezi ve fotogrametri bilirkişi raporu arasında çelişki olduğu, ziraatçı bilirkişi raporunda her ne kadar 30 yaşlarında kayısı ağaçlarının bulunduğu belirtilmiş ise de kaç adet ağaç olduğu ve bu ağaçların yaşının neye göre belirlendiğinin açıklanmadığını, ret edilen kısımlar yönünden Belediye lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.
9.Gerekçe
9.1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın 3402 sayılı Kadastro Kanunun 14 ve 17 maddeleri ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713. maddesi uyarınca ve tescili istemine ilişkindir.
9.2. İlgili Hukuk
3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi, "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir."
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi, “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.” hükümlerini içermektedir.
9.3. Değerlendirme
9.3.1. Dosya içeriğine, toplanan delillere, (IV/6.) numaralı bentte yer verilen Mahkemenin kararında dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye göre ve hükmüne uyulan bozma kararında gösterildiği şekilde işlem yapılarak yazılı şekilde karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davalı Hazinenin ve davalı ... Belediye Başkanlığının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
9.3.2. Ancak, davanın reddine karar verilen kısım yönünden aralarında zorunlu dava arkadaşlığı bulunan davalılar Hazine ve ilgili Belediyeler lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmesi doğru değilse de; değinilen bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerekli kılmadığından hükmün düzeltilerek onanması gerekir.
V. SONUÇ
1.Kararın (V/6.3.1.) no.lu bendinde açıklanan nedenlerle; davalıların yerinde bulunmayan sair temyiz itirazlarının reddine,
2.Kararın (V/6.3.2.) no.lu bendinde açıklanan nedenlerle; davalı ... ve davalı ... Belediye vekilinin vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazının değinilen yönden kabulüne;
''AAÜT tarifesi uyarınca, reddedilen kısım üzerinden hesaplanan, 2.180.00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılar Hazine ve Battalgazi Belediyesine verilmesine'' cümlesinin yazılmasına, 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 438/7. maddesi hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, alınan peşin harçların yatırana geri verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/04/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri davalılar tarafından temyize getirilmiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı Yasa'nın 323. maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesi ise “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da ( Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5. cilt 5339. sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken (doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.
Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler.
TMK'nın 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmekte, tapu iptal tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı Yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı ... tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı ... yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca yargılama giderleri bir bütündür. Davanın açılmasından kesinleşmesine kadar aynı yasal düzenlemelere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalı veya alınmalıdır. Bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükme tabidir.
Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının doğru bulunmaması nedeniyle hükmün bu bakımdan da yerine “Davalı ... harçtan muaf bulunmakla harç alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan peşin harcın davacıya iadesine, bakiye harcın davalı Belediyeden tahsili ile Hazineye gelir kaydına” cümlesinin yazılmasına, hükmün bu açıdan da düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun eksik düzelterek onama görüşüne katılmıyorum.