(5252 S. K. m. 9) (5271 S. K. m. 232) (765 S. K. m. 59, 404, 405) (5237 S. K. m. 7, 191)
Dava: Uyuşturucu madde ticareti yapmak ve uyuşturucu madde kullanmak suçlarından sanık Fesih Kaplan hakkında İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonunda 18.02.2004 tarih ve 2003/347 esas, 2004/21 sayılı kararıyla 765 sayılı TCK hükümleri uyarınca mahkumiyet hükmü kurulduğu, hükmün sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 22.06.2004 tarih ve 2004/9516 esas, 2004/7505 sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesinden sonra talep üzerine dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu, İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesince 08.06.2005 tarih ve 2005/318 Müt. sayı ile 5237 sayılı Kanunun uygulanması talebinin reddedildiği; kararın hükümlü tarafından süresi içinde temyiz edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca temyiz isteğinin reddi talebiyle dava dosyasının tebliğname ekinde 11.10.2005 tarihinde Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Karar: 1- 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddesi uyarınca lehe yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesi mümkündü, ancak;
a- Sonraki yasa, suçun unsurlarını veya özel hallerini değiştiriyorsa,
b- Cezanın teşdiden tayini neden sayılacak olguların tartışılması, alt ve üst sınır arasında bir oran belirlenmesi yada artırım veya indirim nedenlerinin değerlendirilmesi gerekiyorsa,
c- Cezanın paraya veya tedbire çevrilmesi yada ertelenmesi hususunda mahkemece takdir hakkının kullanılması ve böylece bireyselleştirme yapılması zorunlu ise,
Duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekirken, uygulamanın hükmün "zat ve mahiyetinde" değişiklik yapın karar niteliğinde bulunduğu gözetilmeden evrak üzerinde inceleme yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi,
2- 5271 sayılı CMK'nın 232/2-c. maddesi uyarınca kararda suçun işlendiği yer, tarih ve zaman diliminin gösterilmemesi,
3- Ek karar ile önceki hüküm geçerliliğini yitirdiği halde, müsadere, iade gibi diğer hususlar yönünden bir karar verilmemesi,
4- 5252 sayılı Kanun'un lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasındaki lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir hükmü karşısında, sanık lehine olan cezanın belirlenebilmesi, mahkemesince her iki kanun hükümlerinin bütün halinde olaya uygulanmasıyla mümkün olacaktır.
Mahkemece bu uygulama yapıldığında; 765 sayılı TCK'nın 404/2, 405/2, 59/2. maddelerinin uygulanması sonucu sanık hakkında 5 ay hapis cezasına hükmedilmiştir. Sanığın eylemine 5237 sayılı Kanunun 191. maddesinin uygulanacağı varsayıldığında ise, hapis cezası yönünden aynı sürede ceza ortaya çıkmasına rağmen, sanık hakkında hapis cezasının yanı sıra 5237 sayılı Kanunun 191/2. fıkrası gereğince tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi gerekecektir. Yine 5237 sayılı TCK'nın 191/5. fıkrası gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uymaması halinde sanık hakkındaki hapis cezası infaz edilecektir. Bir başka anlatımla, 765 sayılı TCK'nın lehe olduğu kabul edilirse hükmedilen hapis cezası mutlaka infaz edileceği halde, 5237 sayılı Kanun'un lehe olduğu kabul edilerek hükmedilecek hapis cezası denetimli serbestlik tedbirine uymadığı takdirde infaz edilebilecektir. Bu durumda 5237 sayılı Kanunun uygulanmasının sanığın lehine olduğu kabul edilmelidir.
Bu durumlar dikkate alınarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesi hükmü gereğince uygulama yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,
Sonuç: Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün istem gibi BOZULMASINA, 16.10.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy