(5237 S. K. m. 188/5, 220)
Teşekkül halinde uyuşturucu madde ihraç etmek suçundan sanık B. K. hakkında İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda, 10.08.2006 gün ve 2005/82 esas, 2006/138 karar sayı ile 5237 sayılı TCK hükümlerine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde nakletmek suçundan mahkûmiyet kararı verildiği; hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii ile C.Savcısı tarafından istenmiş olduğundan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının onanma isteyen tebliğnamesi ile 19.12.2006 tarihinde Daireye gönderilmekle incelenip gereği düşünüldü:
Sanık müdafii tarafından yasal temyiz süresinden sonra yapılan duruşmalı inceleme isteminin hükmolunan cezanın süresi de nazara alınarak 5320 sayılı Kanunun 8/1. ve 1412 sayılı CMUKnın 318. maddesi uyarınca REDDİNE;
1- 5237 sayılı TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurmak suçunun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için, üye sayısının en az üç kişi olması, suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibariyle devamlılık göstermesi gerekir. Örgütün yapısı sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması da aranmalıdır. Örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün, ancak zorunlu değildir. Soyut olarak sanık sayısının üç kişi veya daha fazla olması örgütün varlığı için yeterli olmayıp bu durumda iştirak ilişkisinden söz edilebilir.
Somut olaya bakıldığında; henüz haklarındaki hazırlık soruşturması tefrik edilen sanıkların ele geçirilip savunmalarının alınmamış olması, sanıkların aralarında hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradesinde devamlılık saptanmamış bulunması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 188/5. maddesinin uygulanması koşulları bulunmadığının gözetilmemesi,
2- 3298 sayılı Kanunla Afyon un 765 sayılı TCK'nın 403 ve 404.maddesi kapsamında uyuşturucu madde olduğunun belirlendiği, 13.1.1964 gün 1963/2, 1964/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca 765 sayılı TCK'nın 403/6.maddesinde sayılmayan uyuşturucu maddelerin bu bent kapsamında değerlendirilemeyeceği, yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.3.1995 gün 1994/10-378 Esas, 1995/73 sayılı kararlarında açıklandığı üzere 765 sayılı TCK'nın 403/6.maddesinde şiddet sebebi olarak sadece, eroin, kokain, morfin, baz morfin sayılmış olup benzeri ibaresine yer verilmediği nazara alınarak, afyon un 765 sayılı TCK'nın 403/6.maddesine sayılan uyuşturucu maddelerden olmadığı bu güne kadar yapılan uygulamalar ile Dairemizce de benimsenmiş olması ve 1.6.2005 tarihinde 765 sayılı TCK'nın yerine yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 188/4.maddesinde de 765 sayılı TCKye benzer bir şekilde düzenleme yapılıp şiddet sebebi olarak uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya baz morfin olması halinde artırım yapılacağı belirtilmiş olmasına göre; dosya içinde mevcut Adli Tıp Kurumu 5.İhtisas Kurulunun 30.05.2005 raporunda suç nedeniyle ele geçirilen maddenin ham afyon olduğu morfin içerdiğinin belirtilmesi karşısında Afyon un ayrıştırılması ile ortaya çıkan içerdiği maddenin değil, kendisinin dikkate alınması gerekir.
Sonuç olarak; Afyon un 5237 sayılı TCK'nın 188/4.maddesine sayılan uyuşturucu veya uyarıcı maddelerden olmadığı dikkate alınmadan yazılı şekilde cezanın artırılması,
3- 5252 sayılı Kanunun lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasındaki lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir hükmü gereğince 1 ve 2 nolu bozma içerikleri doğrultusunda sanık lehine olan cezanın belirlenebilmesi için mahkemesince her iki kanun hükümlerinin bütün halinde olaya yeniden uygulanmasında zorunluluk bulunması,
4- Sanık hakkında TCKnın 53. maddesinin 1 numaralı fıkrasında belirtilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verildikten sonra; ayrıca, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin 3 numaralı fıkrasına aykırılık oluşturulması
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş sanık müdafii ile C. Savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, suçun niteliği ile tutuklu kaldığı süreye göre sanığın tahliye talebinin reddine 26.02.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy