Mahkeme : BURSA 3. Ağır Ceza Mahkemesi
Karar Tarihi- Numarası : 09/04/2012 – 2012/158 esas ve 2012/146 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Zincirleme suçtan mahkûmiyet
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Gerekçeli kararın başlığında suç tarihlerinin “07/10/2011, 14/10/2011, 17/10/2011, 26/10/2011 ve 26/11/2011” yerine “26.11.2011” olarak yazılması, Mahkeme tarafından düzeltilmesi mümkün maddî hata olarak kabul edilmiştir.
Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda gizli soruşturmacılara beş kez esrar satan sanığın cezasının, satma suçunun sayısına göre TCK'nın 43. maddesi uyarınca daha fazla artırılması gerekirken dörtte bir oranında artırma yapılarak eksik ceza tayin edilmesi, karşı temyiz bulunmadığından, bozma nedeni sayılmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile eleştiri dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, Başkan Vekili ...'nın TCK'nın 43. maddesinin uygulanması yönünden hükmün bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla, 17.11.2014 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
A) Olay, İddia ve Uygulama:
Karacabey Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi doğrultusunda, Karacabey Sulh Ceza Hâkimliği'nce 23.09.2011 tarihinde, Karacabey İlçesi'nde uyuşturucu madde satışı
yapanların tespiti ve delil toplamak için beş personelin "gizli soruşturmacı" olarak görevlendirilmesine karar verilmiştir.
Gizli soruşturmacılardan ikisi 07.10.2011 tarihinde 20 TL verip sanıktan 0,8 gram esrar almışlar, ancak sanığı yakalama yoluna gitmemişlerdir.
Aynı gizli soruşturmacılar 14.10.2011 ve 17.10.2011 tarihlerinde 20'şer TL karşılığında, gizli soruşturmacılardan biri de 26.10.2011 tarihinde 70 TL ve 26.11.2011 tarihinde 20 TL karşılığında sanıktan dört kez daha esrar almışlardır.
Daha sonra sanık yakalanmış ve hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kamu davası açılarak, sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası uyarınca cezalandırılması istenmiştir.
Yerel Mahkeme sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ile 43 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
B) Daire Çoğunluğunun Görüşü:
Sanık tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca onanmıştır.
C) Tartışma Konuları ve Karşı Oy Gerekçem:
1- Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir?
CMK'nın 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;
a) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan suç),
b) Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar
İçin görevlendirilebilir.
Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
2- Adlî kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, "suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme" amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur?
Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.
3- Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir?
Sanık, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesi CMK'nın 139. maddesine aykırıdır.
Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında kolluk görevlilerinin, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu tablet almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki iki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil "kimliğini gizleyen kolluk görevlisi" olarak kabul etmek gerekir.
4- Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adlî kolluk görevlisinin, değişik tarihlerde sanıktan iki kez uyuşturucu tablet alması durumunda, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür?
Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur.
Gizli soruşturmacıların 07.10.2011 tarihinde sanıktan esrar almaları üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıktan tekrar dört kez esrar almaları hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, gerçek anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir.
Görevlilerin sanıktan dört kez daha esrar alması, açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.
D) Sonuç:
Sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 17.11.2014
Full & Egal Universal Law Academy