Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Gerekçeli kararın başlığında suç tarihinin “05/09/2012, 13/09/2012 ve 15/04/2013” yerine “05/09/2012” olarak yazılması, Mahkeme tarafından düzeltilmesi mümkün maddî hata olarak kabul edilmiştir.
TCK'nın 62. maddesinin uygulanması ile sonuç hapis cezasının ''7 yıl 9 ay 22 gün'' yerine "6 yıl 21 ay 22 gün'' olarak belirlenmesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, Başkan vekili ...'nın TCK'nın 43. maddesinin uygulanması yönünden hükmün bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla 26/09/2014 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
A) Olay, İddia ve Uygulama:
Olayla ilgili olarak, Adana 2. Sulh Ceza Hâkimliği'nce 30.05.2012 tarihinde "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmiştir.
Gizli soruşturmacı 05.09.2012 tarihinde 40 TL verip sanıktan iki paketçik eroin almış, ancak sanık yakalama yoluna gidilmemiştir.
Gizli soruşturmacı 13.09.2012 tarihinde 40 TL karşılığında sanıktan dört paketçik daha eroin almıştır.
Daha sonra sanık yakalanmış ve evinde ayrıca iki paketçik daha eroin bulunmuştur.
Toplam net eroin miktarı 7,16 gramdır.
Sanık hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kamu davası açılarak, sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası uyarınca cezalandırılması istenmiştir.
Yerel Mahkeme sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ve 43. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar vermiştir.
B) Daire Çoğunluğunun Görüşü:
Sanık tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca, hapis cezasının eksik tayin edilmesi eleştirilerek onanmıştır.
C) Tartışma Konuları ve Karşı Oy Gerekçem:
1- Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir?
CMK'nın 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;
a) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan suç),
b) Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar
İçin görevlendirilebilir.
Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
2- Adlî kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, "suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme" amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur?
Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.
3- Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir?
Sanık, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesi CMK'nın 139. maddesine aykırıdır.
Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında kolluk görevlilerinin, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıktan esrar almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki iki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil "kimliğini gizleyen kolluk görevlisi" olarak kabul etmek gerekir.
4- Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adlî kolluk görevlisinin, değişik tarihlerde sanıktan üç kez esrar alması durumunda, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür?
Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur.
Gizli soruşturmacının 05.09.2012 tarihinde sanıktan eroin alması üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıktan tekrar eroin alması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, gerçek anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir.
Görevlinin sanıktan ikinci kez eroin alması, açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.
D) Sonuç:
Sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle ve diğer aykırılıktan dolayı hükmün bozulması, sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun eleştirili onama görüşüne katılmıyorum. 26.09.2014
Full & Egal Universal Law Academy