Mahkeme : DİYARBAKIR 10. Ağır Ceza Mahkemesi
Karar Tarihi- Numarası : 26.03.2014- 2013/345 esas ve 2014/99 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Zincirleme suçtan mahkûmiyet
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
TCK'nın 53. maddesi uygulanırken, sanığın kendi alt soyu dışındaki kişilerle ilgili, bu maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde öngörülen “velayet hakkı ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunma yetkisi”nden yoksun bırakılmasına karar verilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına“ ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 05.11.2014 tarihinde Başkan vekili ...'nın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
A) Olay, İddia ve Uygulama:
Olayla ilgili olarak, Diyarbakır 1. Sulh Ceza Hâkimliği'nce 15.05.2013 tarihinde "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmiştir.
Gizli soruşturmacı 16.05.2013 tarihinde 20 TL verip sanıktan 2,8 gram esrar almış, ancak sanığın yakalanması yoluna gidilmemiştir.
Aynı gizli soruşturmacı sanıktan 04.06.2013 tarihinde 10 TL karşılığında 3,9 gram ve 06.06.2013 tarihinde 10 TL karşılığında 3 gram daha esrar almıştır.
Daha sonra arama kararı alınarak sanığın evine gidilmiş, evde bulunan sanığın huzurunda arama yapılarak ayrıca 528 gram esrar bulunmuştur.
Toplam net esrar miktarı 537,7 gramdır.
Sanık hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kamu davası açılarak, sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ve 43. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiş; Mahkeme aynı fıkra ve madde uyarınca sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.
B) Daire Çoğunluğunun Görüşü:
Sanık müdafii tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca, TCK'nın 53. maddesinin uygulanması yönünden hüküm düzeltilmek suretiyle onanmıştır.
C) Tartışma Konuları ve Karşı Oy Gerekçem:
1- Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir?
CMK'nın 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;
a) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan suç),
b) Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar
İçin görevlendirilebilir.
Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
2- Adlî kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, "suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme" amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur?
Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.
3- Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir?
Sanık, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesi CMK'nın 139. maddesine aykırıdır.
Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında kolluk görevlilerinin, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıktan esrar almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil "kimliğini gizleyen kolluk görevlisi" olarak kabul etmek gerekir.
4- Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adlî kolluk görevlisinin, değişik tarihlerde sanıktan üç kez esrar alması durumunda, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür?
Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur.
Adlî kolluk görevlisinin 16.05.2013 tarihinde sanıktan esrar alması üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıktan tekrar iki kez esrar alması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, görevlinin asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, hukukî anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir.
Görevlinin sanıktan ikinci ve üçüncü kez esrar alması, açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.
Öte yandan, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen seçimlik hareketlerin herhangi birinin gerçekleştirilmesi durumunda bu fıkrada tanımlanan suç oluşur. Hareketlerden bir kaçının yapılması halinde de birden fazla suç değil tek suç oluşur. Aynı hareketin tekrar yapılması durumunda ise zincirleme suç ya da iki ayrı suç oluşur. Buna göre, sanığın bir miktar esrar satması ve kalan esrarın evinde ele geçirilmesi durumunda iki hareket olmasına rağmen tek fiil vardır ve dolayısıyla tek suç oluşur.
D) Sonuç:
Sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle ve TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasındaki yanlışlıktan dolayı hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun düzelterek onama görüşüne katılmıyorum. 05.11.2014
Full & Egal Universal Law Academy