Mahkeme : GAZİANTEP Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
1- Sanık ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:
Hükümden sonra UYAP aracılığı ile MERNİS'ten çıkarılarak dosyaya konulan nüfus kaydında sanığın 02.05.2018 tarihinde öldüğü belirtildiğinden, sanık ...'ın ölüp ölmediği kesin olarak belirlenip sonucuna göre hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin, CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA,
2- Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Olayda ele geçirilen Adli Emanet'in 2015/6780 sırasında kayıtlı paraların suçtan elde edildiğinin belirlenemediği halde; paraların sahiplerine iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA; ancak bu durumların yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, ''Diyarbakır Adli Emanetinin 2015/6780 sırasında kayıtlı suçtan elde edildiği anlaşılan praların 5237 sayılı TCK'nın 55 maddesi uyarınca müsaderesine'' ibaresinin çıkarılması ve yerine ''Diyarbakır Adli Emaneti'nin 2015/6780 sırasında kayıtlı uyuşturucu satışından elde edildiğine ilişkin yeterli delil bulunmadığından sahiplerine iadesine” ibaresinin eklenmesi, suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... yönünden oybirliğiyle; sanık ... yönünden Başkan vekili ...'ün tekerrür uygulaması ile ilgili olarak hükmün bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla; hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık ... hakkındaki tahliye talebinin reddine, 13/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
(Sanık ... açısından)
5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine göre; suçun hukukî niteliği değiştiğinde ya da cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde, durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında iddianamede gösterilen dışında bir kanun hükmü uygulanamaz.
Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek durumunun, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmadığı, dava açıldığında da mevcut olduğu ileri sürülerek, bu konuda ek savunma hakkına gerek bulunmadığına ilişkin görüş kabul edilemez. CMK'nın 226. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" ifadesi, "iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınması gerekir" anlamındadır.
Adli sicil kayıtlarında birden fazla hüküm bulunduğunda, bu hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğu konusunda mahkemelerin bile zaman zaman yanıldığı, tekerrüre esas olmayan hükmün tekerrüre esas alındığı dikkate alındığında, hakim ve Cumhuriyet savcılarının bile uygulamada yanıldıkları bir konuda sanıklardan adli sicil kayıtlarındaki hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğunu bilmesini beklemenin doğru olmayacağı kanaatindeyim.
Adlî sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir.
Emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, sanık hakkındaki hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 13.11.2018
Full & Egal Universal Law Academy