İNCELENEN KARARLA
İLGİLİ BİLGİLER
Mahkeme : İSTANBUL Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi:
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, sanık ve müdafiinin dilekçelerinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan Çorlu 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/03/2019 - 2018/367 esas ve 2019/135 karar sayılı mahkûmiyet hükmü kaldırılarak yeniden mahkûmiyet hükmü kurulmasına dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Çorlu 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmesine, 16/12/2021 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
30.07.2018 günü saat 19.00 sıralarında Çerkezköy İlçesi Kızılpınar Mahallesinde ikamet eden ... isimli şahsın Kızılpınar Jandarma Asayiş noktasına gelerek, ... isimli şahsın uyuşturucu madde sattığını, yakalanmasını istediğini beyan etmesi üzerine, Jandarma görevlilerince saat 19.30 sıralarında, ... refakate alınarak belirttiği yere görevlilerin aracı ile gidildiğinde, Kızılpınar Mah. ... Caddesi üzerinde bulunan Belediye garajının yukarısındaki mezarlık içinde bir erkek şahsın görüldüğü,
Burak’ın bu kişiyi göstererek ... isimli şahıs olduğunu belirtmesi üzerine, şahsın yanına gidilmiş, kimlik kontrolü yapılmış ve Jandarma görevlilerince sanık ...’nin üst araması yapılarak, boxer iç çamaşırı içinden 50 Fişek halinde 23,5 gram uyuşturucu madde ele geçirilmiştir.
CMK'nın 2/e ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Konu ile ilgili olarak hiyerarşik sıra ile ANAYASA, CMK, PVSK ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleri dikkate alındığında ;
Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle Adli Soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizinde bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır.
Bu kurallar;
Anayasamızın 13. maddesi, 20/2. maddesi, 21., 22. maddeleri;
Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi,
CMK'nın 116-119. maddeleri,
2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerinde yer almaktadır.
Bu kuralllar, normlar arasındaki hiyerarşi bozulmadan uygulanmalıdır. Yargı kararları da normlar hiyerarşisini gözeterek verilmelidir.
Bu bağlamda;
CMK'nın 90 maddesi hükümlerinden ortaya çıkan sonuç, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Ancak bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması ya da eşya araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
PVSK’nın 2/B maddesinde de Polis/ Jandarma işlenmiş olan bir suç hakkında CMK ve diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmakla sorumlu tutulmuştur .
PVSK’nın ‘‘Adli görev ve yetkiler’’ başlıklı Ek Madde 6’ da açıkça belirtildiği üzere;
‘‘Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.’’ kolluk suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir.
Olay içeriğine göre, suçüstü halide yoktur. Hukuki olarak CMK’nın 2/J maddesi ile PVSK’nın 13/A maddesi kapsamında suç üstü halinin varlığı söylenemez.
Oysa sanık ...’ın üzeri, delil elde etmek için aranmış ve sanığın iç çamaşırından suça konu uyuşturucu madde ele geçirilmiştir. Dosya içerisinde 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin bir "önleme araması" kararı da yoktur. Olup olmadığı da araştırılmamıştır.
Usulüne uygun ‘‘önleme araması’’ yada ‘‘adli arama emri/kararı’’ olmadıkça yapılan arama hukuka aykırı olacaktır.
Bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.
Bu nedenle somut olayda CMK ve PSVK hükümleri çerçevesinde alınmış arama kararı bulunmadığından yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, usulüne uygun önleme araması kararı, adli arama emri veya adli arama kararı alınmadan delil elde etmek amacıyla yapılan arama işlemi hukuka aykırı olacağından, sanığa isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması yerine, Temyiz isteminin esastan reddine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 16.12.2021