Mahkeme: KUŞADASI 4. Asliye Ceza Mahkemesi
Suç: Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma
Hüküm: Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyulmaması üzerine mahkûmiyet
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
1- Dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; sanığın da içinde bulunduğu araçta, şoför koltuğunun altında bulunan paspas altında net 2,8 gram esrar ele geçirildiği olayda, dosya içerisinde hiçbir arama kararının bulunmadığı dikkate alınarak; 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre olay yeri ve tarihini kapsayacak nitelikte "önleme araması kararı" veya CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirilmesinden sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
2- 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la TCK'nın 191. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan, "kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde, hakkında kamu davası açılır." hükmü gözetildiğinde, dosya kapsamına göre; sanığa Manisa Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğünün 24.12.2013 tarihli davetnamesi ile 10 gün içerisinde adı geçen müdürlüğe gelmesi konusunda ihtarda bulunulduğu; bu davetten sonra sanığın denetime başladığı, sanığın 02.06.2014 tarihli görüşmeye katılmaması üzerine, sanığa Manisa Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü tarafından 16.06.2014 tarihli uyarının tebliğ edilerek ihtarda bulunulduğu; sanığın uyarıdan sonra bir görüşmeye katıldığı, ancak 09.10.2014 tarihli görüşmeye katılmaması üzerine, sanığa yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadan dosyasının kapatıldığının anlaşılması karşısında; ilk uyarıdan sonra da denetimli serbestlik tedbiri kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmeye çalışan sanığın, "09.10.2014 tarihli görüşmeye gelmemesinin" kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etme olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi,
3- Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan TCK'nın 191. maddesinde sanığa isnat edilen suç için temel ceza miktarının "bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası" olarak belirlendiği; 5271 sayılı CMK'nın hükümden sonra yürürlüğe giren 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 24. maddesiyle başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmiş olan "Basit Yargılama Usulü" başlıklı 251. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Asliye Ceza Mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir." şeklindeki düzenlemeye, 7188 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan "01/01/2020 tarihi itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz." şeklindeki düzenleme ile sınırlama getirilmiş ise de; Anayasa Mahkemesinin 19/08/2020 tarihli 31218 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 25/06/2020 tarihli, 2020/16 esas ve 2020/33 sayılı iptal kararı ile, "...kovuşturma evresine geçilmiş..." ibaresinin, aynı bentte yer alan "... basit yargılama usulü..." yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi sebebiyle kovuşturma evresine geçilmiş olan ve basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden 7188 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan düzenlemenin iptal edildiği anlaşıldığından; Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi mümkün olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yapılan değişikliklerin ise derhal uygulanması gerekmekle birlikte, basit yargılama usulü uygulanan olaylarda CMK'nın 251. maddesinin 3. fıkrasına göre; " mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir." şeklindeki düzenleme karşısında, Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının neticeleri itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunun ve CMK'nın 251. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemenin sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında, TCK'nın 7. maddesi ile CMK'nın 251. maddesi hükümleri gözetilmek suretiyle sanığın hukuki durumunun "Basit Yargılama Usulü" yönünden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kabule göre;
4- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 03.11.2022 tarihinde Üye ...’in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
28.07.2011 günü saat 17.50 sıralarında Jandarma Komutanlığına ait telefon numarasını arayan ismini söylemek istemiyen erkek şahsın, ... Plajı yolunda kurulan pazarın karşısında bulunan tarla da halen park halinde bulunan 35 AS5054 plakalı kırmızı renkli Megan marka araçta uyuşturucu olduğunu ihbarı üzerine, görevlilerin tarlaya gittiğinde 35 AS5054 plakalı aracın yanında ... ve ... isimli
şahıslara ihbar aldıklarını ve araçta arama yapılacağını söyleyerek yaptıkları aramada, şoför koltuğu altında bulunan paspas altında poşet içinde 5-6 gram tohumlu kenevir bitkisi bulunmuştur.
Somut olayda; dosya içerisinde aramaya ilişkin mahkeme kararı ya da Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı arama emri yoktur.
CMK'nın 2/e ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK'nın Ek 6. maddeleri aykırı davranılarak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabittir.
Hiçbir makam kendisine verilmeyen yetkiyi kullanamaz.
CMK'nın 2/e ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Konu ile ilgili olarak hiyerarşik sıra ile ANAYASA, CMK, PVSK ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleri dikkate alındığında ;
Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle Adli Soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizinde bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır.
Bu kurallar;
Anayasamızın 13. maddesi, 20/2. maddesi, 21., 22. maddeleri;
Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi,
CMK'nın 116-119. maddeleri, olaya özgü sanığın yaşı küçük olması nedeniyle 5395 sayılı ÇKK'nın 15. maddesi ve diğer hükümleri ile,
2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerinde yer almaktadır.
Bu kuralllar, normlar arasındaki hiyerarşi bozulmadan uygulanmalıdır. Yargı kararları da normlar hiyerarşisini gözeterek verilmelidir.
Bu bağlamda;
CMK'nın 90 maddesi hükümlerinden ortaya çıkan sonuç, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Ancak bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması araç araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
PVSK’nın ‘‘Adli görev ve yetkiler’’ başlıklı Ek Madde 6’ da açıkça belirtildiği üzere;
‘‘Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.’’ PVSK Ek Madde 6/3-4. maddesi hükmü ve yine kolluk suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir.
Kısaca, bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.
Yönetmeliğin 8/f bendinde ise TCK'nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suç üstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'nin ''Yakalama işlemi'' başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır.
Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK' nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmekte iken dosya içerisinde olay yeri ve tarihini kapsar şekilde verilmiş bir önleme arama kararı da olmadığı halde arama işlemi yapılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararında; Kollukça alınan bilgiler ile yapılan araştırma sonucu sanığın kimliğine ve uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair elde edilen bilgilerin uyumlu olması halinde ayrıca şuç şüphesi oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suç üstü halinin olmaması, bu durumda kolluk görevlilerinin edindikleri bilgileri, 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmaları gerektiğinden, adli arama kararı alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucunda ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece sanığın üzerinin aranması için CMK'nın 116 ve devamı maddelerine uygun olarak alınmış bir "adli arama kararı" olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir. Şeklinde açıklama yaparak suç şüphesi oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suç üstü halinin mevcut olmayacağını hükme bağlamıştır. Karşı oy düşüncem ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararı örtüşmektedir.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161, ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK'nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş, adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, sanığa isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu
maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararına da aykırı olduğundan sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum. 03.11.2022