Mahkeme : ANKARA Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : İlk derece mahkemesi hükmü kaldırılarak mahkûmiyet
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını gerektiren bir sebep bulunmadığından sanıklar müdafilerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteklerinin, 696 sayılı KHK’nın 100. maddesi ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 299. maddesi uyarınca takdiren reddine karar verilerek, duruşmasız inceleme yapılmıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile 5271 sayılı CMK'nın 280/2. maddesinde belirtildiği şekilde ilk derece mahkemesi hükümlerinin kaldırılarak yeniden kurulan hükümde yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazlarının yerinde görülmemesi nedeniyle CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca, usul, yasa ve hukuka uygun olan bölge adliye mahkemesi kararlarına yönelik TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, dosyanın Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilmesine, 18/06/2020 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ile oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Sayın çoğunluk ile aramızda uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti suçunun sübutu ile fiilin vasıflandırılmasında bir uyuşmazlık bulunmamasına karşın sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin olarak uyuşmazlık bulunmaktadır.
./..
Bu nedenle 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinde yazılı zincirleme suç hükümlerinden kısaca bahsetmekte fayda olunacaktır. Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu'nun 15.03.2016 gün ve 2014/847 esas ve 2016/128 karar ve 22.04.2014 gün ve 2013/397 esas ve 2014/202 karar sayılı kararlarında da tartışıldığı üzere,
5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
A) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
B) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
C) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
Bu unsurlara da ayrıntılı bir biçimde bakmak gerekmektedir;
A) Aynı suçun değişik zamanlarda işlenmesi unsurunda; aynı suçtan ne anlanması gerektiği konusunda uygulamada ve öğretide bir sorun bulunmamaktadır. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. TCK'nın 43. maddesinde de "Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır" denilerek bu hususta da açıklık oluşturulmuştur.
TCK'nın 43. Maddesinde bulunan "Değişik zamanlarda" ifadesinde de suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Aynı anda veya çok kısa aralıkta işlenen eylemlerin aynı anda işlendiği kabul edilmelidir. Suçun işlenme zamanları arasında az veya çok bir zaman aralığı bulunması gerekir. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul görmektedir. Bu durumda yani aynı mağdura aynı suçun aynı zamanda işlenmesinde zincirleme suç hükümleri uygulanmayacak temel ceza belirlenmesinde TCK'nın 61. maddesinde yazılı ölçütler gözetilecektir.
B) İşlenen suçların mağdurlarının aynı olması hususuna gelince ise, mağdur kavramı üzerinde durulmalıdır. Ceza hukukunda mağdur kavramında suçun konusuna ait olduğu kişi ya da kişiler olduğu açıktır. Mağdur ile suçtan zarar gören kavramları Ceza Kanununda açıkca tanımlanmamıştır. Mağdur ile suçtan zarar gören kavramları her zaman aynı şeyi ifade etmemektedir. Bazı suçlarda suçun mağdur belirli bir gerçek kişi olabileceği gibi bazı suçlarda da toplumu oluşturan herkes olabilecektir.
Mağdur belirlenmesinde kanun maddesine açıklık yok ise hükmün konuluş amacı, suçun düzenlendiği yer birlikte değerlendirilmelidir.
C) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;
Bu konu Ceza Genel Kurulunun birçok kararında olduğu gibi 15.03.2016 gün ve 847-218 sayılı kararında tartışılmış, özetle şu hususlara işaret edilmiştir.
"Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 gün ve 384-2, 03.12.2013 gün ve 1475-577, 30.05.2006 gün ve 173-145, 08.07.2003 gün ve 189-207, 13.10.1998 gün ve 205-304, 20.03.1995 gün ve 48-68 ile 02.03.1987 gün ve 341-84 sayılı kararlarında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.
Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında ../...
kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir." denilerek suç işleme kararından ne anlaması gerektiği açıklanmıştır.
Diğer taraftan TCK’nın 43/2. maddesinde yazılı aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için;
1- Hareket ya da fiilin hukuksal anlamda tek olması,
2- Birden fazla suçun işlenmiş olması,
3- İşlenen birden fazla suçun "aynı suç" olması,
4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir.
Bu dört şart birlikte gerçekleştiğinde, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır.
Zincirleme suç hükümleri hususuna değindikten sonra TCK'nın 188. maddesinde yazılı uyuşturucu madde imal ve ticareti suçundan korunan hukuki yarar ve suçun mağduru kavramlarına değinmek gerekecektir.
TCK'nın 188. maddesinde yazılı "Uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçu" TCK'nın "Özel Hükümler" başlıklı ikinci kitabının "Topluma Karşı Suçlar Başlıklı" üçüncü kısmının "Kamunun Sağlığına Karşı" başlıklı üçüncü bölümünde düzenlenmiştir. Bu suçun düzenlendiği yer itibariyle suçta korunan yararın "Kamunun Sağlığı" olduğu açıktır. Bu suçların mağduru toplumu oluşturan bireylerin her biri yani konusu olduğu da şüphe taşımaktadır. Genel olarak uyuşturucu maddenin verildiği kişi başka bir suçun "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" veya "uyuşturucu madde ticareti" suçunu sanığı olduğu da gözetildiğinde suçun mağduru olmayacağı da açıktır. Eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçu topluma karşı işlenmekte ve mağduru da toplum olmaktadır.
Bu açıklamalardan sonra somut olayımızı inceleyecek olursak;
Olay tutanağı içeriği ve tüm dosya kapsamına göre sanıklar Ahmet'e Onur'un önceden anlaşarak olay günü buluştukları kullanıcı inceleme dışı sanıklar Ömer ve Orhan'a aynı anda eroin maddesi verdikleri hususunda şüphe bulunmamaktadır. Önceden anlaşarak aynı suç işleme kararı kapsamında buluştukları iki kişiye aynı anda uyuşturucu madde vermelerinin iki ayrı mağdura karşı değişik zamanda işlenmiş bir suç oluşturmadığı eylemlerinin bir bütün halinde tek suç oluşturduğu ve zincirleme suç hükümleri uygulanmasında isabet bulunmadığı düşüncesindeyim.
Sonuç olarak, "Olay tutanağı içeriği, tanık anlatımları ve sanıkların savunmaları karşısında; Aynı suç işleme kararı altında bulunan sanıkların aynı anda iki farklı kişiye uyuşturucu madde vermesi eylemlerinin bir bütün halinde tek suç oluşturduğu gözetilmeden haklarında zincirleme suç hükümleri uygulanarak verilen cezanın TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca artırılması usul ve yasaya aykırı olduğundan, kararın bu yönden bozulması düşüncesiyle Sayın çoğunluğun "onama" düşüncesine iştirak edilmemiştir.