Mahkeme: İSTANBUL Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi
Suç: Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler: 1- Mahkûmiyet; İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi 11/09/2018 tarihli 2018/158 esas ve 2018/292 karar
2- İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi: İstanbul
Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 30.01.2019 tarihli 2018/3136 esas ve 2019/262 sayılı kararı
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanıklar müdafilerinin temyiz isteminin CMK'nın 294/2. maddesi kapsamında olduğu ve hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;
Sanıklar yakalandıklarında üzerinde kimliklerini ispat edecek herhangi bir belge bulunmadığı, sanıkların beyanlarına göre işlem yapıldığı, sanıkların kimlik tespitine yönelik başkaca bir işlem yapılmadığının anlaşılması karşısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21/04/2015 tarih ve 2014/10-623 esas, 2015/117 sayılı kararında da yabancı uyruklu olup, yakalandığında üzerinde herhangi bir kimlik belgesi çıkmayan sanığın nüfus ve adli sicil kayıtları ile ilgili hiçbir araştırma yapılmadan sadece beyan edilen kimlik bilgilerine dayanılarak hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır denilmiştir.
6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun 91. maddesinde geçici koruma "Ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulmak amacıyla kitlesel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen yabancılara geçici koruma sağlanabilir." şeklinde hüküm altına alınmış, bu kişilerin Türkiye'ye kabulü, Türkiye'de kalışı, hak ve yükümlülüklerinin Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.
6458 sayılı Kanunun 91. maddesi uyarınca çıkartılan Geçici Koruma Yönetmeliğinin (Bakanlar Kurulu Kararının Tarihi: 13/10/2014 No: 2014/6883 Dayandığı Kanunun Tarihi: 04/04/2013 No: 6458 Yayımlandığı Resmi Gazete'nin Tarihi: 22/10/2014 No: 29153) 21. maddesinde; bu Yönetmelik kapsamındaki yabancıların kayıtları sırasında kimliğine ilişkin belge sunamayan yabancının, aksi ispat edilinceye kadar beyanının esas alınacağı, fotoğraf, parmak izi ya da kimlik tespitine elverişli diğer biometrik verilerin esas alınıp merkezi veri tabanına kaydedileceği, mevcut biometrik verilerle eşleştirileceği, kayıt altına alınan yabancıların bilgilerinin derhal Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne bildirileceği, yabancıların kayıt bilgilerinin doğum, ölüm, evlilik, boşanma, gönüllü geri dönüş gibi hallerde güncelleneceği, adres kayıt sistemine kaydedilecekleri düzenlemeleri getirilmiş, 22. maddesinde ise; kayıt işlemleri tamamlananlara, valilikler tarafından geçici koruma kimlik belgesi düzenleneceği, geçici koruma kimlik belgesi verilenlere, 25/04/2006 tarihli ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu kapsamında yabancı kimlik numarası verileceği belirtilmiştir.
6458 sayılı Kanunun 121. maddesine dayanılarak çıkartılan Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik 17 Mart 2016 tarih ve 29656 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
1-) Somut olayımızda ise; sanıkların Afgan vatandaşı olduğu ve kendi beyanlarına göre kimlik bilgilerinin tespit edilmiş olduğunun anlaşılması karşısında yabancı uyruklu sanıklara ait nüfus ve adli sicil kayıtlarının, sanıkların vatandaşı olduğu ülke ve gerektiğinde uluslararası kurum ve kuruluşlardan genelgeler doğrultusunda temin edilmesi gerektiği eğer sanıkların resmi kimlik bilgilerinin diplomatik yazışmalarla belirlenemediği takdirde soruşturma makamınca sanıkların beyanı üzerine tespit edilen kimlik bilgileri, dosya içerisindeki parmak izi ve fotoğraf kayıt formu ile sanıkların temin edilen fotoğraflarının Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne gönderilerek Geçici Koruma Yönetmeliğinin 21 ve 22. maddeleri uyarınca sanıkların Türkiye'ye kabul edilen yabancılardan olup olmadığının ve varsa yabancı kimlik numarası ile adres kayıt sistemindeki kayıtlarının tespit edilmesi, şayet kimliklerinin bu şekilde belirlenmiyorsa 6458 sayılı Kanunun 91. maddesi uyarınca çıkartılan Geçici Koruma Yönetmeliğinin 21. ve 22. maddesi gereğince gerekli kayıtlarının yapılıp gecici koruma belgesi çıkarılıp gönderilmesi istenilerek belirlenen kimlikleri esas alınıp hükümlülüklerine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
2-Sanıkların 18.07.2017 tarihli tutanak içeriğini kabul etmeyerek tutanağı imzalamaktan imtina ettikleri; ısrarla tüm aşama beyanlarında polislerin herhangi bir arama kararı olmaksızın kaldıkları otel odasında arama yaptıklarını suça konu maddeleri otel odasında bulduklarını beyan ettikleri yine 03.07.2018 tarihli celsede tanık olarak dinlenen 327366 sicil nolu tutanak mümzinin tutanak içeriğini doğrulamasına karşın soruşturma aşamasında sanıkların kaldıklarını söyledikleri otelin görevlisini bilgi sahibi olarak dinlediklerini belirttiği dosya kapsamında ise bu yönde bir beyanın bulunmadığının anlaşılması karşısında dosya içeriğine göre sanıkların eylemi hakkındaki şüphenin giderilmesi ve maddi gerçeğin doğru olarak ortaya çıkarılması hükmün sonucuna etkili olacağından, iddia, savunma ve dosyadaki belgelere göre ulaşılan kanaat ile sonuç arasında tam bir bağ kurulabilmesi için sanıkların kaldıklarını beyan ettikleri Kumkapanı’nda bulunan Gezici Otelin suç tarihindeki görevlisinin tanık olarak dinlenilmesi, otel görevlisine tutanak tanıklarının otel odasında arama yapıp yapmadıklarını suça konu maddelerin otel odasında bulunup bulunmadığı hususunun bilahare sorulmasına yine suç tarihini kapsayan otel kayıtlarının getirtilerek sanıkların herhangi bir kaydının olup olmadığının araştırılması sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini yerine eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,
3- 18.07.2017 tarihli tutanak içeriği tutanak mümzilerinin beyanları ve tüm dosya kapsamına göre; olay tarihinde devriye görevini ifa eden polislerin sanıkları sokakta gördükleri durumundan şüphelendikleri ancak sanıkların kaçmaya çalıştıkları kısa bir kovalamaca sonrası sanıkların yakalandıkları yanlarında bulunan çantanın içi kontrol edildiğinde çantanın içinde kaçak eşyalar ile birlikte suça konu maddelerin ele geçirildiği olayda, dosya içerisinde hiçbir arama kararının bulunmadığı dikkate alınarak; 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre olay yeri ve tarihini kapsayacak nitelikte "önleme araması kararı" veya CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirilmesinden sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule ve uygulamaya göre de;
4- Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan, uyuşturucu maddeler ile İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarları Müdürlüğü tarafından suç konusu uyuşturucu maddelerden alınan şahit numunelerin 5237 sayılı TCK'nın 54/4. maddesi yerine, TCK'nın 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,
5- TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 7242 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmesine, 30.09.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.