(4792 S. K. m. 6)
Dava: Davacı, davalı Kurum tarafından yapılan ölçümlemenin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir.
Hükmün, taraflar Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Süleyman tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
Karar: Davada, davacının sözü edilen inşaata1989 tarihinde başlayıp 1994 Haziranında bitirdiği yapılan işle ilgili tüm primlerin zamanında ödendiği, bildirgelerin süresinde Kurum'a verildiği, buna rağmen Kurumun resen prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirerek 521.101.320 TL'yi kendisinden istediği öne sürülmüş, tahakkuk ettirilen bu borçların kaldırılmasına karar verilmesi istenmiştir.
Davanın yasal dayanağı 3917 Sayılı Kanunla değişik 4792 Sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun 6'ncı maddesidir. Anılan maddenin sondan üç önceki fıkrası gereğince sigorta müfettişleri işverenin kurum'a emsaline veya yapılan işin nitelik ve kapsamına göre işin yürütümü için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunu saptamaları halinde sigorta primleri hesabına esas tutularak kazançlar toplamı, sigorta müfettişi raporuna dayanılarak Kurum'ca resen hesaplanır ve buna göre bulunacak sigorta primleri 506 Sayılı Kanun'un 80'nci maddesi uyarınca tahsil olunur.
Takip eden fıkrada ise, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak sigorta müfettişlerince saptanır. hükmünün yer aldığı görülmektedir.
Kurum'un işverenler yönünden re'sen prim tahakkuku cihetine giderken açıklanan yasa hükümleri çevresinde işlem yapması gerektiği tartışmasızdır. Buna göre yapılan iş bina inşaatı olduğuna göre öncelikle yapılan işin m2'si asgari işçilik oranı, işin başlangıç ve bitiş tarihleri saptanarak ödenen primler ödenmesi gereken kadar veya daha fazla ise dava kabul edilecek eksik ise oradaki farka isabet eden miktar hakkındaki talebin reddine karar verilecektir. Somut olayda asgari işçilik oranının % 9 olduğu, inşaatın m2'si ve süresi konularında taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Davada çözümlenmesi gereken başka bir hukuksal sorunda şudur: İnşaata 3917 Sayılı Yasanın uygulamaya başladığı 1.1.1994 tarihinden önce başlanmış ve fakat bu tarihten sonra bitirilmiş ise hesaplamanın ne tarzda yapılacağı ile, Kurumun iç bünyesinde yaptığı asgari işçilik uygulamasının açılan davalarda dahi uygulanmasının gerekip gerekmeyeceği meselesidir. Başka bir anlatımla genelgede kabul edildiği gibi asgari işçilik oranından iki puan indirilerek mi hesaplama yapılacaktır.
Resen prim tahakkuku 3917 Sayılı Yasa ile getirilmiş bir yöntem olduğundan yapılan işin tümünün prim hesabına esas tutulacak kazançlar toplamı hesabedilecek, bu kazançlar toplamının 1.1.1994 tarihinden sonrasına isabet edecek miktar tespit edilecek sözü edilen tarihten sonra yapılan işler için eksik prim ödenip ödenmediği denetlenecektir. Yani 1.1.1994 tarihinden önce yapılan işler için ölçümleme yapılmayacaktır.
Kurumun iç bünyesinde, (çıkardığı genelgeler uyarınca) uyguladığı asgari işçilik uygulamasının mahkemeyi bağlayıp bağlamayacağı meselesine gelince; Kurum genelgesine göre asgari işçilik uygulaması yapılırken asgari işçilik oranından iki puan düşülmek suretiyle hesaplama yapılmaktadır. Oysa anılan 6'ncı madde gerçek işçilik miktarının bulunmasını hedeflemektedir. O itibarla iki puan indirme olgusu mahkemeyi bağlamaz. Yapılan işte işçilik oranı % 9 olduğuna göre hesaplamada bu oran esas alınmalıdır. Kurum işverene kolaylık olsun diye atıfet olarak böyle bir kural getirmiştir.
Anılan yasada bu yolda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
Bilirkişi raporunun yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda düzenlenmediği, gerekçeli ve dökümlü olarak hazırlanmadığı, raporda kesin sonucun belirtilmediği şu haliyle hüküm vermeye yeterli bulunmadığı görülmektedir. Oysa işin başlangıç ve bitim tarihi itibariyle m2 ne göre maliyeti bulunmalı müfettiş raporuna göre malzemeli işçiliğe ait faturalı ödemeler mevcut olduğundan bu faturalı ödemeler maliyetten düşülmeli, buna göre tüm döneme ait kazançlar toplamı hesabedilmeli, bunların bir güne isabet eden miktarı bulunmalı, işin 1.1.1994 tarihinden sonrası için bitim tarihine kadar isabet eden işçilik miktarı tespit edilmeli, bildirilen primler düşülmeli ve davacının prim ve gecikme zammı borcu olup olmadığı tespit edilmeli ve varılacak sonuç uyarınca karar verilmelidir.
Kurumun çıkardığı 17.11.1995 tarihli 16-118 Ek genelgesinin tamamı dosyada mevcut olmadığından bu genelge getirtilip ondan da yararlanmalıdır. Ancak yukarıda açıklandığı gibi genelgede bahsedilen asgari işçilik oranından 2 puan indirme işlemi yapılmamalıdır.
Açıklanan bu nedenle yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmiş olması isabetsizdir.
Öbür yandan, Kurum cevap dilekçesinde 6183 Sayılı Yasanın 58'nci maddesine göre % 10 tazminat istenmediğinden bu yolda tazminata hükmedilmemesi doğru ise de nispi avukatlık parasına hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 28.05.1998 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy