10. Hukuk Dairesi 2003/1897 E., 2003/3106 K.
506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 2 ] 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 3 ] 1479 S. ESNAF VE SANATKARLAR VE DİĞER BAĞIMSIZ ÇALIŞANL... [ Madde 24 ]"İçtihat Metni"
Davacı, Sosyal Sigortalar Kurumu kapsamında yer alan sigortalı çalışan olduğunun tespiti ile Bağ Kur kaydının iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davacının 01.05.1993-07.06.1993 ve 26.05.1998-01.07.1998 tarihleri arasında Bağ Kur sigortalısı olduğunun bunun dışındaki sürelerde Bağ Kur sigortalısı sayılamayacağının tespitine karar vermiştir.
Hükmün, davalı Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Özlem Hatiboğlu tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Davacı, 02.07.1990 tarihinde G... Uluslararası Nakliyat ve Ticaret Ltd. Şirketinde SSK'lı olarak çalışmaya başladığını, daha sonra muhtelif işverenlerin işyerlerinde çalışmalarını sürdürdüğünü, bilahare Artvin ili Şavşat ilçesinde kurulan "S... Su Ürünleri Turizm San. Ltd. Şti'nde kurucu ortak olarak yer aldığını, davalı Bağ Kur'un, kendisini 18.03.1993 tarihinde Bağ Kur'a tescil ederek prim istediğini, oysa anılan tarihten sonra kendi nam ve hesabına çalışmayıp hizmet aktine göre çalıştığını, halen "T... Gümrükleme Taşımacılık ve Dış Ticaret Ltd. Şti'nde SSK. Sigortalısı olarak çalışmalarını sürdürdüğünü öne sürmüş ve Bağ Kur'un muarazasının önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı savunmasında, davacının şirket ortaklığından ötürü 18.03.1993 tarihinde Bağ Kur'a tescil edildiğini, ne ki SSK. İle yapılan yazışmalar sonucunda davacının SSK'lı çalışmalarına ara verdiğinin anlaşılması üzerine Bağ Kur'a girişinin 01.05.1993 olarak değiştirildiğini ve bu tarihten sonra Bağ Kur sigortalısı sayılması gerektiğini öne sürmüş ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İddia ve savunmaya göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının 01.05.1993 tarihinden sonraki çalışmalarının hizmet aktine göre mi yoksa kendi nam ve hesabına bağımsız bir çalışma mı olduğu noktasında toplanmaktadır. Başka bir anlatımla davacı, anılan tarihten sonra SSK'mı yoksa Bağ Kur sigortalısı mı sayılacaktır? Kimlerin SSK. Sigortalısı sayılması gerektiği SSK'nun 2 ve 3. maddelerinde, kimlerin Bağ Kur sigortalısı sayılması gerektiği ise Bağ Kur Kanunu'nun 24. maddesinde belirtilmiştir. Hem davacı hem de davalı davacının şirket ortaklığından söz etmişlerse de şirket ortaklığının hukuksal niteliği ile çalışmaların niteliklerinin yeterince ve gereğince araştırılıp incelenmediği görülmektedir. Dava dilekçesinde davacının 1993 yılındaki çalışmasının "S... Su Ürünleri Turizm San. Tic. Ltd. Şti'nde geçtiği iddia edildiği halde cevap dilekçesinde anılan şirketin Anonim Şirket olduğu söylenmektedir. Böyle bir çelişkiden söz edilmesinin nedeni Anonim Şirketlerle Limited Şirket ortaklarının sigortalılıklarının bazı farklılıklar taşımasından ötürüdür. Gerçekten Bağ Kur Kanununun 24. maddesi hükümlerine göre Anonim Şirketin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyeleri ve Limited Şirket ortakları Bağ Kur sigortalısı sayılırlar. Dairemiz, içtihaden A.Ş. kurucu ortağı ile Limited Şirket ortağının sigortalılıklarını bazı farklı sonuçlara bağlamıştır. Dairemiz görüşlerine göre, A.Ş. kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyeleri kural olarak Bağ Kur sigortalısı sayılırlarsa da şayet hizmet aktinin tüm koşullarını oluşturacak biçimde çalışmışlarsa SSK. Sigortalısı sayılabileceklerdir. Ne ki Anonim Şirket ortağının SSK. Sigortalısı sayılabilmesi için şirketin hangi işinde ne kadar süre ve ne şekilde çalıştığının, özellikle hizmet aktinin koşullarından olan bağımlılık unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin, şirket ortağının, kimin buyruğunda ve kimden talimat alarak çalıştığının titizlikle araştırılıp incelenmesi ve açıklığa kavuşturulması gerekir. A. Ş'nin kurucu ortağı olmayıp sadece hissedarı olan kimsenin SSK. Sigortalısı sayılabileceği tartışmasızdır. Bir kimsenin SSK. sigortalılığı ile Bağ Kur sigortalılığı çakıştığı taktirde ağır basan çalışmaya itibar edilmesi gerekir. Limited Şirket ortaklarının sigortalılık durumlarına gelince, yine Dairemiz görüşlerine göre genelde Limited Şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini kendisi yapan kimse "konumunda oldukları için, SSK'lı sayılamazlar; Bağ Kur sigortalısı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları Limited Şirketteki çalışmaları hizmet aktine göre değildir. Bu kuralın istisnası, Limited Şirket ortağı, başka işyerlerininde hizmet aktine göre çalışmışsa o taktirde SSK. Sigortalısı sayılabilir.
Mahkemece, davanın Sosyal Sigortalar Kurumunun da hak alanını ilgilendirmesi nedeniyle Kurum davaya dahil edilmeksizin ve açıklanan doğrultuda araştırma ve inceleme yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmiş olması usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 03.04.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.