(506 S. K. m.80)
Dava: Davacı, davalı Kurum tarafından haksız olarak tebliğ edilen ödeme emrinin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi A. E. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
Karar: İşin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının Kurumca resen hesaplanmasına ve buna göre belirlenecek sigorta primlerinin 506 sayılı Kanunun 80. maddesine göre tahsiline imkan sağlayan 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 6. maddesindeki hüküm 08.12.1993 tarihinde 3917 sayılı Kanunla yürürlüğe girmiştir.
Söz konusu maddenin 12. fıkrası asgari işçilik miktarının tespitinde "...yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurların..." dikkate alınması gerektiğini belirtmiş, yasal düzenlemeye paralel olarak Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 34. maddesine eklenen 3 fıkra ile de, "Asgari işçilik tespitinde göz önünde bulundurulacak esasların Kurumca belirleneceği" öngörülmüştür.
Sosyal Sigortalar Kurumu yukarıda açıklanan yasa ve yönetmelik hükümlerine dayanarak çeşitli tarihlerde yayınladığı genelge ve genel tebliğlerle uygulama esaslarını açıklamıştır. 6. maddede asgari işçilik miktarını tespite yönelik uygulamanın alanı, yani hangi tür işlerde yapılacağı açıkça belirlenmediği halde, Kurum genelge ve genel tebliğlerinde bunu "ihaleli işler" ile "özel bina inşaatları" olarak sınırlandırmış, 4958 sayılı Kanunla getirilen yeni düzenleme çerçevesinde ise, 506 sayın Kanunun 79. maddesinin 12. fıkrasına eklenen hükümle bu husus yasal nitelik kazanmıştır.
Davanın yasal dayanağını teşkil eden 4792 sayılı Kanunun 6. maddesine ilişkin uygulama esaslarına girmeden önce, asgari işçilik miktarının Kurumca tespitine ilişkin yasal düzenlemenin yıllar itibariyle ne gibi değişikliklere uğradığını açıklamakta fayda görülmektedir.Yukarıda belirtildiği üzere; ilk defa 3917 sayılı Kanunla yürürlüğe konulan "resen asgari işçilik tespiti" uygulaması Kurumca uygulamanın başlatıldığı 01.01.1994 tarihinden 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 6.maddenin yürürlükten kaldırıldığı 04.10.2000 tarihine kadar devam etmiş, Anayasa Mahkemesince 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin iptal edilmesi üzerine, 04.10.2000 ile 4958 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 06.08.2003 tarihleri arasında Kurumun asgari işçilik miktarını tespit yetkisinin yasal dayanağı ortadan kalkmış, 4958 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle 506 sayılı Kanunun 79 ve 130. maddelerinde yapılan düzenlemeler çerçevesinde uygulama yeniden yasal niteliğe kavuşturulmuştur.
Dairemiz Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrası, yasal dayanağı ortadan kalktığı için Kurumun asgari işçilik tespiti ve buna bağlı olarak prim tahakkuk ve tahsili yönüne gidemeyeceği yönünde kararlar vermiş ise de; Hukuk Genel Kurulunun yasal boşluğun Türk Medeni Kanununun 1. maddesi gereğince hakim tarafından doldurulması gerektiğine ilişkin kararlarını dikkate alarak yasal boşluk döneminde de mevcut yasa kuralları doğrultusunda Kurumun asgari işçilik miktarını belirlemesinde isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varmış ve Yargıtay içtihadı bu yönde oluşmuştur.
Bu durumda 3917 sayılı Kanunla değişik 4792 sayılı Kanunun 6. maddesi hükmünün, Kurumca uygulamanın başlatıldığı 01.01.1994 ile 4958 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 06.08.2003 tarihleri arasında gerçekleşen asgari işçilik tespit işlemlerine uygulanması gerekmektedir. Bu kapsamda, asgari işçilik tespitine ilişkin Kurum işlemi üzerine resen tahakkuk ettirilen prim borçlarına karşı işveren tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde Kuruma itiraz edebileceği gibi itirazın reddi halinde, red kararının tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde iş mahkemesine dava açabilir.Asgari işçilik incelemesinin teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle mahkemenin bu tür davalarda çözüm için, konuda uzman bilirkişilerden rapor alması gerektiği, esasen uygulamanın da bu yönde olduğu tartışmasızdır.
Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, izlenecek yola gelince; özel bina inşaatlarında binanın ruhsatında .kayıtlı alanı (binanın ruhsatı mevcut değilse bu husus mahallinde yapılacak keşifle belirlenmelidir) ile Bayındırlık Bakanlığı birim maliyet bedeli çarpımı sonucu bulunacak yaklaşık maliyet bedeline, işin yapım tarihinde yürürlükte bulunan Kurumca tespit edilmiş asgari işçilik oranının uygulanması sonucu elde edilecek miktarın asgari işçilik tutarı olarak kabul edilmesi, ihale konusu işlerde ise, müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi gerekir.
İşveren, işin yapımında ileri teknoloji kullandığını ileri sürerek o iş için Kurumca belirlenen asgari işçilik oranından daha düşük işçilik gerçekleştiğini iddia ediyorsa, bunun ispatı işverene aittir. Kuşkusuz bu iddia soyut tanık beyanlarına dayandırılamayacağından, işverenin bu iddiasını somut nitelikte delillerle ortaya koyması gerekir.Özellikle, işin niteliği dikkate alınarak yüksek teknoloji ürünü makine ve araçların işverenin o işe dair makine parkında bulunup bulunmadığı ve fiilen kullanılıp kullanılmadığı araştırılmalı, buna dair belgeler mahkemeye ibraz edilmelidir.
Aynı şekilde yapılan işin niteliği veya işyerinin büyüklüğüne dair uyuşmazlıklarda; özel bina inşaatlarında proje sözleşme, inşaat ruhsatı gibi belgeler, ihaleli işlerde ise proje, ihale, sözleşme, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler getirtilerek incelenmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksinin aynı güç nitelikte belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği gözönünde tutulmalıdır. Keza, dava konusu işin makine parkında mevcut makine ve araçlarla yapıldığı iddia ediliyorsa, bunun işverence belgelendirilmesi, asıl işyerinin Kurum tarafından ayrıca tescil edilmiş olması halinde bu husus dikkate alınarak asgari işçilik hesabı yapılmalıdır.
Öte yandan, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması mümkün değildir. İhaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa, her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.
Somut olayda, davacı şirkete verilen iş, ihale ile verilmiş karayolları altından yatay sondaj ile boru hattı döşenmesi (kanalizasyon inşaatı) işi olduğuna ve genelgedeki belirlemeye göre bu iş için % 8 işçilik oranının hesaplamada kullanılması gerekir. Öte yandan, bilirkişiler taahhüt edilen işin içinde imalatında bulunduğundan bahisle davacının Kuruma ek prim borcu olmadığını mütalaa etmiş ise de; asıl işyerinde bu işle ilgili yapılan imalatın niteliği ve parasal değeri belirlenmemiştir. Gerçekten, başka işverenlere yaptırılan işler ile işverenin asıl işyerinde yaptığı işler asgari işçilik oranının belirlenmesinde keşif bedelinden düşülmesi gereken miktarlardır. Ancak, bunun için kuşkuya yer vermeyecek şekilde bu tür işlerin maliyet miktarının belirlenmesi gerekir. Keza; taahhüt döneminde asıl işyerinin başka işler üstlenip üstlenmediği üzerinde de durulmamıştır.
Davacı şirketin komisyon nezdinde kabul ettiği bildirim dışı işçilik miktarı olan 463.362.146 TL.nin itiraz dışı kalmış olması karşısında, kesinleştiği gözetilerek davanın bu miktar için hesaplanacak prim ve gecikme zammı hakkında red kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizdir.
Mahkemenin yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 29.11.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy