10. Hukuk Dairesi 2006/5359 E., 2006/11340 K. BAĞLAYICI YÖN ESER SÖZLEŞMESİ HİZMET AKDİ VE UNSURLARI İŞGÖRMEZLİK
506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 10 ] 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 26 ] 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 2 ] 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 313 ] 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 355 ]
"İçtihat Metni"
Davacı,iş kazası sonucu geçici işgöremezlik durumuna giren sigortalıya yapılan harcama ve ödemeler nedeniyle uğranılan Kurum zararının rücuan ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir.
Hükmün, davacı Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dava, zararlandırıcı sigorta olayı sonucu sigortalıya yapılan sosyal sigorta yardımları nedeniyle uğranılan Kurum zararının, 506 sayılı Kanunun 10. ve 26. maddelerine dayanılarak davalıdan rücuan tahsili istemine ilişkindir. Davalının oğlu olan dava dışı Hüsnü'nün evindeki tadilat işi konusunda Hüsnü ile kazalının babasının anlaştığı, kazanın anılan işin yürütümü sırasında elektrikli spiral motoru ile çalışılırken gerçekleştiği, davalı ve Hüsnü tarafından Kuruma sigortalı bildiriminde bulunulmadığı anlaşılmakta olup, mahkemece kusur incelemesi yaptırılmaksızın istemin reddine karar verilmiş ise de, bu kabul dosya içeriğiyle uyum göstermemektedir.
506 sayılı Kanunun 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtilmiştir. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma,
sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasıdır. 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde "iş sözleşmesi" tanımına yer verilmiş ise de, her iki kanunun amacı, ortaya koyduğu ilkeler ve dayandığı hukuksal normlar farklılık gösterdiğinden, bu tanımın 506 sayılı Kanun yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Pozitif hukukumuzda hizmet akdi Borçlar Kanununun 313. maddesinde tanımlanmış olup, her ne kadar tanımda "ücret" unsuruna yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekli, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığını ortaya koymaktadır. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özelliği, "zaman" ve "bağımlılık" unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. Hizmet akdi, çoğu kez Borçlar Kanununun 355. maddesinde tanımlanan istisna akdi (eser sözleşmesi) ile karıştırılabilmekte, ikisinin ayırt edilebilmesi bazı durumlarda güçleşmektedir. Çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir. Hizmet akdinde ise çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir. Öte yandan; 313. madde hükmünün açıklığı gereği, çalışanın kendi aletleri ile çalışması veya götürü hizmet sözleşmelerinde ücretin, yapılacak işe göre toptan kararlaştırılması olanaklı bulunduğundan, tarafların belli bir fiyat üzerinden anlaşmaları istisna akdinin varlığını göstermediği gibi, götürü sözleşmelerde, bir süre için hizmet etme borcunun mu, yoksa, önceden belirlenmiş bir sonucun meydana getirilmesi borcunun mu yüklenildiğinin şüpheli bulunduğu durumlarda, araştırma yapılarak tarafların amacı, durumu ve yaşam deneyimleri gözetilip hukuki ilişki saptanmalıdır. Bu açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, davalı ile bilgi ve görgüsüne başvurulan kişilerin anlatımları, işin ve çalışmanın niteliği karşısında kaza geçiren kişi ile kurulan hukuki ilişkinin hizmet akdi olduğu anlaşılmaktadır. Hemen belirtilmelidir ki; işveren olarak kabul edilen ve yasal yükümlülüklerini yerine getirmediği için hakkında kaza sonrasında Kurumca idari işlem tesis edilen davalının iptal istemiyle Samsun İdare Mahkemesi'ne açtığı dava sonunda, taraflar arasında hizmet akdinin bulunmadığı gerekçesiyle verilen ve kesinleşen iptal kararının işbu dava yönünden bağlayıcı yönü bulunmadığı açıktır.
Hizmet akdinin varlığı ve gerçekleşen kazanın iş kazası niteliğinde bulunduğu, böylelikle belirlendikten sonra, ilgililerin kusur durumlarının saptanması önem arz etmektedir. Bu konuda, davalı ile oğlunun açılan ceza davası sonunda kusursuz bulunarak beraat ettikleri ve kararın kesinleştiği belirgin ise de, Borçlar Kanununun 53. maddesi hükmüne göre, hukuk mahkemesi hakimi, kusur durumunun belirlenmesinde ceza hukukunun sorumluluğa ilişkin hükümleriyle ve ceza mahkemesinden verilen beraat kararı ile bağlı değildir. Bu nedenle, anılan ceza davası dosyası, yukarıda belirtilen idari dava dosyası ile birlikte yalnızca delil olarak değerlendirilebilir.
Sonuç itibarıyla; öncelikle 506 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında "işveren" ve varsa "işveren vekili" konumunda yer alan kişi/kişiler saptanmalı, daha sonra iş güvenliği ve işçi sağlığı konularında uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığı ile yöntemince 506 sayılı Kanunun 26 ncı, 4857 sayılı Kanunun 77 nci ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 2 vd. maddelerine uygun olarak kusur incelemesi yaptırılarak ilgililerin kusur oran ve aidiyetleri belirlenmeli, davanın 26. madde ile birlikte 10. maddeye de dayandığı dikkate alınarak sonucuna göre karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurmaksızın, mahkemece, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu istemin reddi yönünde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Başkan Vekili M.Zafer Erdoğan'ın muhalefetine karşı; Üyeler Sami Koçak, Süleyman Caner, Neslihan Sever, Ali Göcen'in oylarıyla ve oyçokluğuyla 21.09.2006 gününde karar verildi.
KARŞI OY
Şefik'in yaralanmasıyla sonuçlanan olayın meydana geldiği dava konusu iş, davalıya ait evin üçüncü katındaki ara ahşap ve cemakanlı bölmeyi sökme işidir. Sözleşme sırasında davalı ile işi alan Şefik Cebeci bedel üzerinde anlaşmışlar ve işin 250.000.000 TL'ye yapılması konusunda mutabık kalmışlardır.
Mahkeme ile Dairemiz çoğunluğu arasındaki uyuşmazlık Şefik'in üstlendiği bu iş dolayısıyla davalı ile arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akdi mi, istisna akdi olduğu noktasında toplanmaktıdır.
Hizmet akdi Borçlar Kanunun 313 ve mütakip maddelerinde açıklanmıştır. Buna göre hizmet akdinin üç önemli unsuru vardır. Zaman, bağımlılık ve ücret.
İstisna akdi ise Borçlar Kanunun 355 ve müteakip maddelerinde yer almaktadır. İstisna akdinde, iş sahibine bağlı olarak onun emir ve direktifi altında belirli veya belirsiz bir zaman süresi içinde hizmet etmek değil, belli bir bedel karşılığı tarafların üzerinde anlaştıkları belirli bir şeyin ortaya konulması yani üretilmesi söz konusudur.
Olayımızda adı geçen kişiler arasında davalının emir ve direktifi altında bir çalışmanın varlığından söz edilemeyeceği aksine sözleşme anında kararlaştırılan belirli bir bedel (semen) karşılığında belli bir onarım işinin yapılmasının mevcut olduğu ve bu nedenle davalı ile işi üstlenen ve yapım sırasında yaralanan Şefik Cebeci arasındaki ilişkinin istisna hukuki temeline dayandığı ve böylece davalı İbrahim Köksal'ın 506 sayılı Kanun kapsamında işveren olmadığı ve meydana gelen iş kazasından da sorumlu tutulmasının 506 sayılı Kanunun 4. ve 26. maddeleri uyarınca mümkün bulunmadığı kabul edilmelidir.
Dosyada mevcut İdare Mahkemesi kararları da bu görüşü paylaşmaktadır. Mahkemenin konuyu hukuki yönden yeterli açıklıkla tartışmamış olmasına rağmen bu gerekçeyle davayı reddetmiş olması isabetlidir.
Bu sebeple hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.
Başkan Vekili
M.Zafer ERDOĞAN
Full & Egal Universal Law Academy