10. Hukuk Dairesi 2008/17905 E., 2010/3460 K.
"İçtihat Metni"
Dava, davacı aleyhine davalı Kurum tarafından eksik işçilik bildirimine dayalı olarak tahakkuk ettirilen ve ödenen ek prim ile gecikme zammının istirdatı istemine dairdir
Mahkemece ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, taraflar vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Ebru Pakin Akın tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
İşin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının Kurumca resen hesaplanmasına ve buna göre belirlenecek sigorta primlerinin 506 sayılı Kanunun 80. maddesine göre tahsiline imkan sağlayan 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 6. maddesindeki hüküm 08.12.1993 tarihinde 3917 sayılı Kanunla yürürlüğe girmiştir.
Söz konusu maddenin 12. fıkrası asgari işçilik miktarının tespitinde "...yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurların" dikkate alınması gerektiğini belirtmiş, yasal düzenlemeye paralel olarak Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 34. maddesine eklenen 3 fıkra ile de "Asgari işçilik tespitinde göz önünde bulundurulacak esasların Kurumca belirleneceği" öngörülmüştür.
Sosyal Sigortalar Kurumu yukarıda açıklanan yasa ve yönetmelik hükümlerine dayanarak çeşitli tarihlerde yayınladığı genelge ve genel tebliğlerle uygulama esaslarını açıklamıştır.6. maddede asgari işçilik miktarını tespite yönelik uygulamanın alanı, yani hangi tür işlerde yapılacağı açıkça belirlenmediği halde, Kurum genelge ve genel tebliğlerinde bunu "ihaleli işler" ile "özel bina inşaatları" olarak sınırlandırmış, 4958 sayılı Kanunla getirilen yeni düzenleme çerçevesinde ise 506 sayılı Kanunun 79. maddesinin 12. fıkrasına eklenen hükümle bu husus yasal nitelik kazanmıştır.
Davanın yasal dayanağını teşkil eden 4792 sayılı Kanunun 6. maddesine ilişkin uygulama esaslarına girmeden önce, asgari işçilik miktarının Kurumca tespitine ilişkin yasal düzenlemenin yıllar itibariyle ne gibi değişikliklere uğradığını açıklamakta fayda görülmektedir.Yukarıda belirtildiği üzere ilk defa 3917 sayılı Kanunla yürürlüğe konulan "resen asgari işçilik tespiti" uygulaması Kurumca uygulamanın başlatıldığı 01.01.1994 tarihinden 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 6.maddenin yürürlükten kaldırıldığı 04.10.2000 tarihine kadar devam etmiş, Anayasa Mahkemesince 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin iptal edilmesi üzerine, 04.10.2000 ile 4958 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 06.08.2003 tarihleri arasında Kurumun asgari işçilik miktarını tespit yetkisinin yasal dayanağı ortadan kalkmış, 4958 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle 506 sayılı Kanunun 79 ve 130. maddelerinde yapılan düzenlemeler çerçevesinde uygulama yeniden yasal niteliğe kavuşturulmuştur.
Dairemiz Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrası, yasal dayanağı ortadan kalktığı için Kurumun asgari işçilik tespiti ve buna bağlı olarak prim tahakkuk ve tahsili yönüne gidemeyeceği yönünde kararlar vermiş ise de Hukuk Genel Kurulunun yasal boşluğun Türk Medeni Kanununun 1. maddesi gereğince hâkim tarafından doldurulması gerektiğine ilişkin kararlarını dikkate alarak yasal boşluk döneminde de mevcut yasa kuralları doğrultusunda Kurumun asgari işçilik miktarını belirlemesinde isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varmış ve Yargıtay içtihadı bu yönde oluşmuştur.
Bu durumda 3917 sayılı Kanunla değişik 4792 sayılı Kanunun 6. maddesi hükmünün, Kurumca uygulamanın başlatıldığı 01.01.1994 ile 4958 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 06.08.2003 tarihleri arasında gerçekleşen asgari işçilik tespit işlemlerine uygulanması gerekmektedir.Bu kapsamda, asgari işçilik tespitine ilişkin Kurum işlemi üzerine resen tahakkuk ettirilen prim borçlarına karşı işveren tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde Kuruma itiraz edebileceği gibi itirazın reddi halinde, red kararının tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde iş mahkemesine dava açabilir.Asgari işçilik incelemesinin teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle mahkemenin bu tür davalarda çözüm için, konuda uzman bilirkişilerden rapor alması gerektiği, esasen uygulamanın da bu yönde olduğu tartışmasızdır.
Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, izlenecek yola gelince, özel bina inşaatlarında binanın ruhsatında kayıtlı alanı (binanın ruhsatı mevcut değilse bu husus mahallinde yapılacak keşifle belirlenmelidir) ile, Bayındırlık Bakanlığı birim maliyet bedeli çarpımı sonucu bulunacak yaklaşık maliyet bedeline işin yapım tarihinde yürürlükte bulunan Kurumca tespit edilmiş asgari işçilik oranının uygulanması sonucu elde edilecek miktarın asgari işçilik tutarı olarak kabul edilmesi; ihale konusu işlerde ise,
müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi gerekir.
İşveren işin yapımında ileri teknoloji kullandığını ileri sürerek o iş için Kurumca belirlenen asgari işçilik oranından daha düşük işçilik gerçekleştiğini iddia ediyorsa bunun ispatı işverene aittir. Kuşkusuz bu iddia soyut tanık beyanlarına dayandırılamayacağından, işverenin bu iddiasını somut nitelikte delillerle ortaya koyması gerekir.Özellikle, işin niteliği dikkate alınarak yüksek teknoloji ürünü makine ve araçların işverenin o işe dair makine parkında bulunup bulunmadığı ve fiilen kullanılıp kullanılmadığı araştırılmalı, buna dair belgeler mahkemeye ibraz edilmelidir.
Aynı şekilde yapılan işin niteliği veya işyerinin büyüklüğüne dair uyuşmazlıklarda, özel bina inşaatlarında proje sözleşme, inşaat ruhsatı gibi belgeler, ihaleli işlerde ise, proje, ihale, sözleşme, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler getirtilerek incelenmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksinin aynı güç nitelikte belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği göz önünde tutulmalıdır.Keza, dava konusu işin makine parkında mevcut makine ve araçlarla yapıldığı iddia ediliyorsa, bunun işverence belgelendirilmesi, asıl işyerinin Kurum tarafından ayrıca tescil edilmiş olması halinde bu husus dikkate alınarak asgari işçilik hesabı yapılmalıdır.
İşin, işyeri devamlı sigortalıları ile yapıldığının bu iş için ayrı işçi çalıştırmadığının ileri sürülmesi halinde, daimi işyeri sigortalılarının sayısı, niteliği, inceleme konusu iş yerine mesafesi gibi hususlar dikkate alınarak, mahkemece bu işin daimi işçilerle yürütülmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.
Öte yandan, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir.Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı, idari yargı yoluna başvurarak iptal kararı alınmadıkça bir başka işçilik oranına dayanılarak hesaplama yapılamayacağı gibi listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir.Ancak, ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.
Davaya konu somut uyuşmazlıkta, dava dışı Fruko...A.Ş.'ye ait prefabrik ilave depo inşaatı sebebiyle Kurumun eksik işçilik tespit ettiği belirgin ise de, birleşen davanın dayanağını teşkil
eden 29.4.2005 tarihli müfettiş raporunun, kayıt inceleme tutanağı hariç, tümüyle dosyada yer almadığı anlaşılmaktadır. Anılan rapor tümüyle getirtilmeli, böylece, hükme dayanak bilirkişi raporunda bu ek dava hakkında yapılmayan değerlendirmenin, cevap dilekçesindeki faturalara dair hususlar da dikkate alınarak yapılması sağlanmalıdır.
Hükme dayanak yapılan bilirkişi raporundaki anılan eksiklik yanında, soyut gerekçelerle prefabrik binalar için, anılan türde inşaatların özellikleri dikkate alınarak belirlenmiş birim maliyet bedellerinden indirim yapılamayacağı gözetilmemiştir.
Asıl davaya konu teşkil eden eksik işçiliğin kaynağının Kurum tarafından, ilgili ruhsat dikkate alınarak depo, komprosör dairesi ve şöför bekleme yeri toplam alanları üzerinden yaptığı hesaplama olması, ancak; bilirkişi raporunda, davalı ile dava dışı Fruko..A.Ş. arasındaki sözleşmenin komprosör dairesi ve şöför bekleme yerini içermediği iddiası ile dava dışı iş sahibi anılan firmanın davacıya hitaben yazdığı 18.4.2007 tarihli yazıda, anılan alanlara dair 06.01.1999-31.12.1999 tarihleri arasında tamamlanan, "Adana Fabrikası Tadili ve Yenilenmesi" adı altıda ayrı bir işyeri sicil numarasının varlığı bilgisi karşısında, varsa, böyle bir işyeri dosyasının getirtilmesi, orada ruhsatta belirtilen alanlardan bir kısmı hakkında yapılmış işçilik bildirimi var ise, değer verilmesi gerektiği dikkate alınmamıştır.
Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 11/03/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.