Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
Davacı, 19.01.2009 – 20.10.2009 tarihleri arasında ödenmesi gereken yaşlılık aylıklarının faiziyle birlikte ödenmesi, bu tarihten sonra tüm sigorta kollarına tabi olarak ödenen primlerin sosyal güvenlik destek primi olarak kabul edilmesi ve fazla ödenen primlerin iadesi kararı verilmesini istemiştir.
Mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı Kurumun avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Yargıtay tarafından 05.10.2009 tarihinde onanmak suretiyle kesinleşen, 01.03.1977 – 30.08.1979 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmaların tespitine ilişkin mahkeme kararını gözeten davalı Kurumun, 01.11.2009 tarihinden itibaren davacıya yaşlılık aylığı bağlandığı;
Anılan karar kesinleşmeden önce, 19.01.2009 tarihinde davacının, temyiz incelemesinde olan mahkeme kararındaki çalışmalar da gözetilmek suretiyle yaşlılık aylığı bağlanması isteminin, "gereken şartların gerçekleşmemesi nedeniyle" reddedildiği;
Davacının, 01.11.2007 – 20.20.2009 tarihleri arasında kesintisiz olarak tüm sigorta kollarına tabi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.
1-)1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 443. maddesindeki, "...şahsın hukukuna mütedair hükümler katiyet kesbetmedikçe icra olunamaz." hükmü gereğince; 01.03.1977 – 30.08.1979 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmaların tespitine yönelik mahkeme kararı kesinleşmeden önce yaşlılık aylığı bağlanmasında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı;
2-)506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 62. maddesindeki, "Sigortalı olarak çalıştığı işten ayrıldıktan sonra yazılı istekte bulunan ve yaşlılık aylığına hak kazanan sigortalıya bu isteğinden sonraki aybaşından başlanarak yaşlılık aylığı bağlanır." hükmü gereğince; işten ayrılma şartı yerine getirilmeden ve yazılı talep tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasının mümkün olmadığı;
3-)506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 63/B. maddesindeki,"Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı olarak bir işte çalışmaya başlayanların yazılı talepte bulunmaları halinde yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam olunur. Ancak bunlardan 78. maddeye göre tespit edilen prime esas kazançları üzerinden % 30 oranında...... kesilir." hükmü gereğince, 19.01.2009 tarihinde yaşlılık aylığı bağlanması mümkün olmayan davacının, bu tarih ile Kurumca yaşlılık aylığı bağlanan tarihe kadar sosyal güvenlik destek primine tabi çalışmasının mümkün olmadığı;
Gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı ... Başkanlığı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ..., Üyeler; ..., ... ve ...'ın oylarıyla ve oyçokluğuyla 04.10.2010 gününde karar verildi.
../...
-3-
KARŞI OY
Davacı, hizmet akdini sona erdirmeden destek primi ödeyerek yaşlılık aylığı bağlatmayı amaçlamaktadır. Aylığın bağlanması için yüksek daire bozma kararında da belirtildiği üzere, 506 sayılı yasanın 62. maddesi gereğince işinden ayrılması ve tahsis talebinde bulunması gerekmektedir. Burada işten ayrılma kavramının, gerek iş hukuku gerekse sosyal güvenlik hukuku açısından irdelenmesi gerekmektedir.
Bir işçi sosyal güvenlik hukukuna göre işten çıktığında veya işverence çıkartıldığında, işverence, SGK Başkanlığına ilgili yönetmelikte belirtilen sürede işten çıkış bildirgesi verilmesi gerekmektedir. Bu tarih, ücret ve prim bordrosunda da gösterilip, tam sigorta kollarına tabi prim ödemesine son verilir.
Ancak aynı işçinin, takip eden günde işe başlatılıp, “yeniden işe giriş bildirgesi” düzenlenip kuruma bildirilerek işe alınmasında hiçbir engel yoktur. Davacı bu yola başvurarak, iş hukuku yönünden işverenle arasındaki iş sözleşmesini kesintiye uğratmadan (iş akdini feshetmeden) ve kıdem tazminatının ödenmesini tehlikeye sokmadan, aynı işyerinde aynı işverenle aynı işini yapmayı sürdürmek istemektedir. Ancak işverence gerekli belgelerin SGK’ya ulaştırılmasının yanı sıra, işçinin emekli olmayı istediği ve bu nedenle işvereni bilgilendirerek tahsis talebinden sonraki sürede primini artık aynı yasanın 63.maddesinde belirtildiği üzere tam sigorta kollarına göre değil, destek primi şeklinde ödettirilmesini işverenden istemektedir. Tüm bu oluşumların tarafların bilgi ve iradeleri dahilinde evrak üzerinde gerçekleştirilmesi mümkündür. İşten çıkış kavramı gereğince, illa da ertesi ve devamı günlerde işyerine uğramamak gibi bir şekli zorunluluk yoktur. Yalnızca işten çıkıştan sonraki dönem için aynı çalışma koşulları ile (veya değişik de olabilir) yeni bir hizmet süresi başlatılmış olup, bu dönemin kıdem tazminatına eklenmesi söz konusu olduğundan, işçi, kendisini işini kaybetme ve kıdem tazminatını yakma gibi bir riskten de korumuş olacaktır.
İşçi ve işveren tarafından yapılacak işlemler, yaşlılık aylığı tahsis talebi ve aylık bağlandıktan sonra destek primi ile, aylığı kesilmeden çalışmaya devam olunacağına ilişkin yazışmaların, işçinin işyeri ve SGK’daki özlük dosyalarına iletilmesinin sağlanması gerekmektedir. Diğer anlatımla, işveren ve SGK, haberdar edilmelidir ki, bu gerek yerine getirilmiştir. İşverenin yanlış türdeki primi yatırmaya devam etmiş olması sonucu etkilemez, telafisi mümkündür.
Bundan sonraki işlemler, işverenin ücretten destek primi kesmesi ile SGK’nın da toplam hizmet süresine göre yaşlılık aylığını bağlamasıdır. Çoğu zaman bu aylığın bağlanması ortalama 4, 5 ay sonrasında gerçekleşmektedir. Ancak geriye dönük olarak, tahsis talebini takip eden ayın başından itibaren başlatılmaktadır. Bu dönemin daha da uzadığı fiiliyatta görülmektedir. Somut olaya göre bu süreçte davacının kabulle sonuçlanan hizmet tespiti dosyasının da kesinleşmesi ihtimal dahilindedir. Bu nedenle zaten davacı da dilekçesinde, “zaman kazanmak” istediğini belirtmiştir.
Tüm bu anlatılan yasal prosedür dahilinde, davacının işyerinden fiilen ayrılmadan, (işten çıkış bildirgesi verilerek) en erken ertesi gün dahi mesaisine gelerek, iş akdini fesh etmeksizin, kıdem tazminatını yakmadan tahsis talebi üzerine destek primi ödeyerek yaşlılık aylığına kavuşması mümkündür. Bu nedenle yerel mahkemenin kararını isabetli bulduğumdan, aksi görüşteki yüksek daire çoğunluğunun bozma kararına katılmamaktayım.04/10/2010
...
Yargıtay Üyesi