Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
A)Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı Kurum ile davalı işveren Şirket’in sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
B)Davacı, davalı işveren Şirket’e ait ......işletmesi işyerinde, mutfak personeli ve gözlemeci olarak 01.05.1996-01.11.1996, 01.05.1997-30.12.2007 ve 17.05.2008-01.09.2008 tarihleri arası dönemde sürekli ve kesintisiz çalıştığı halde, bir kısım çalışmalarının bildirilmediğini beyanla, anılan üç dönemdeki kesintisiz çalışmalarının tespitini istemiştir.
Mahkemece, 01.05.1996 - 01.11.1996 ile 17.05.2008 - 01.09.2008 tarihleri arası dönemde aylık 30’ar gün üzerinden, 01.05.1997 - 30.12.2007 tarihleri arası dönemde ise, her yıl 1 ay ücretsiz izin süresi dışlanmak suretiyle, aylık 30’ar gün üzerinden ve sürekli çalışıldığından hareketle, toplamda 2003 günlük eksik bildirim süresinin tespitine karar verilmiştir.
1)5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesinde yer alan “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.061949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir.” hükmü uyarınca, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesidir.
Anılan maddede; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalıların, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde dava açacakları hükmü öngörülmüştür. Yönetmelikle tespit edilen belgelerin Kuruma verilmiş olması durumunda hak düşürücü sürenin işlememesi, ancak iş bu belgelerin içerdiği işe başlama tarihinden sonraki dönem için söz konusudur.
Yine aynı işverenin değişik işyerlerinde çalışmanın ara vermeksizin sürekli biçimde mevcudiyeti halinde, hak düşürücü süre, sigortalının işverene ait son işyerinden ayrıldığı yılın sonundan başlar. Anılan işyerinden ayrıldıktan sonra ara vererek işverenin diğer işyerine girmiş ise önceki işyeri bakımından hak düşürücü süre işler. Hak düşürücü sürenin her iş veren yönünden ayrı ayrı hesaplanması gereği açıktır.
Anılan bilgiler ışığı altında; 01.05.1996 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını ve 01.11.1996 tarihinde ayrıldığını beyan davacının, davalı işyerinden bildirimli çalışmasının 15.06.1998 tarihinden başlamış olması ve yeniden işe başlama tarihi öncesi çalışmalara dair, yukarıda bahsedilen ilgili kayıt ve belgelerle, kurum tespitinin bulunmaması karşısında, 23.03.2009 dava tarihi itibarıyla, 01.05.1996 – 01.11.1996 tarihleri arasındaki çalışma süresine ilişin davacı isteminin, hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle reddine karar verilmesi gerekirken, aksi yönde karar tesisi,
2)Diğer taraftan, bilgilerine başvurulan ve aynı işyerinde kayden çalışmaları görünen bordro tanık anlatımları ile, dosya içerisindeki sair bilgi ve belgelere göre, 01.12.1998 - 30.12.2007 ve 17.05.2008 - 01.09.2008 tarihleri arası eksik sürelerin tespitine yönelik mahkemenin kabulü yerindedir.
Ancak, 01.05.1997 - 01.12.1998 tarihleri arası dönem yönünden, mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.
Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeniyle ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmelidir. Bu nedenle, sigortalının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu yeterince araştırılmalı; varsa işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenilen tanık anlatımları ile işbu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak varsa çelişkiler giderilmeli; davacıyla ilgili tüm işyeri kayıtları davalı işverenden istenilmeli; zabıta araştırması sonucu düzenlenen 10.05.2009 tarihli tutanak içeriğinde, talebe konu dönemde çalışmayı bilebilecek 5 komşu işyeri tanığından, hakkında ceza soruşturması olduğu anlaşılan ... hariç, diğer 4 tanığın.... bilgi ve beyanlarına başvurulmalı; davalı işverene ait işyerine ilişkin dönem bordrolarından re’sen tespit edilecek bordro tanıklarının bilgilerine müracaat edilmeli; yapılan işin ve işyerinin nitelikleri belirlenerek, toplanan tüm kanıtlar birlikte ve yeniden değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.
3-Öte yandan, kısmen kabulüne karar verilen davada, davacı lehine hükmedilen yargılama gideri ve vekalet ücretinden her iki davalının birlikte sorumlu tutulması gerekirken, sadece davalı işveren şirketin sorumluluğuna hükmedilmesi de isabetsizdir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde; davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
S O N U Ç :Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan, .... iadesine, 26.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.