(1086 S. K. m. 74)
Dava: Davacı, 22.11.1988-31.8.1993 tarihleri arasındaki 1479 Sayılı Kanun kapsamında sigortalılığının iptaline yönelik Kurum işleminin iptaline, 1.2.2010 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı tahsisine, aylıklarının faizi ile tahsiline, 1.2.2010 tarihinden itibaren ödediği primlerin yasal faizi ile iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne, davacının 22.11.1988-13.8.1993 tarihleri arasında 1479 Sayılı Kanun kapsamında sigortalı olduğunun tespitine, 22.1.1985-10.9.1988 ve 1.10.1993-31.5.2009 tarihleri arasında 506 Sayılı Yasaya tabi zorunlu ve isteğe bağlı sigortalı olduğunun tespitine. 1.2.2010 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı tahsisine ve aylıklarının 1.5.2010 tarihinden itibaren faizi ile tahsiline. 31.1.2010 tarihinden sonra ödediği primlerin varsa davacıya iadesine karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Hasan Özcan tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
Karar: 1.4.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 Sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde ...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler..., meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.4.1979 gün ve 2229 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, kendi adına ve hesabına çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. 20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 Sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.
22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.
2.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 Sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan: gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar sigortalı sayılmışlardır.
Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.
Davaya konu somut olayda; davacı 22.11.1988-31.8.1993 tarihleri arasında Esnaf Sicil Memurluğu, Berberler ve Kuaförler Odası kaydı ve vergi kaydına dayalı olarak Kurumca Bağ-Kur sigortalısı olarak kabul edilmekte iken, vergi kaydının bulunduğu 25.11.1988-6.4.1989 ve 7.5.1992-31.8.1993 tarihleri arasında kalan süreler harici dönemdeki sigortalılığın iptal edildiği anlaşılmaktadır.
Davacının, 1479 Sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalığının başlatıldığı tarihte yukarda açıklanan 3165 Sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlükte olup, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse, anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine, meslek kuruluşuna ve Esnaf Sanatkar Sicil Memurluğuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.
Hal böyle olunca, mahkemece, davacının Kurum nezdindeki şahsi dosyası celp edilerek, davaya konu dönemde, davacının kendi nam ve hesabına çalıştığına dair iş yeri kayıtları araştırılarak, iş yerinin vergi muafiyeti kapsamında kalıp kalmadığı tespit edilerek, kayıtlı olunan meslek kuruluşuna aidat ödenip ödenmediği de belirlenerek, 1479 Sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenen, sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz kamusal yapısı gereği yöntemince ve re'sen araştırma yapılarak, davacının vergi kaydı olmayıp ihtilaf konusu olan dönemlerde kendi nam ve hesabına çalışmasının varlığı araştırılmalı, varılacak sonuç uyarınca, açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde değerlendirme yapılıp, davacının 1479 Sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesi gereken dönem, kuşku ve duraksamaya sebep olmayacak şekilde belirlenmelidir.
İhtilaf konusu dönemin tümünde veya bir bölümünde zorunlu sigortalılık şartlarının bulunmadığı sonucuna varıldığı takdirde. 1992 ve 1993 yıllarındaki prim ödemelerinin, af kapsamında geçmiş döneme ait sigortalılık süresine yönelik prim borçları için yapılıp yapılmadığı belirlenerek. Medeni Kanunun 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralları çerçevesinde, Kurumun geçmişe yönelik prim borçlarını tahsil edip uzun süre nemalandırmasından sonra, anılan döneme yönelik sigortalılığın iptalinin iyiniyetle bağdaşmayacağı gerçeğinden hareketle, ihtilaf konusu dönem yönünden davacının isteğe bağlı sigortalı kabul edilmesi gerektiği gözetilmelidir.
Ancak, her halde, 1.5.1990-31.10.1990 tarihleri arasındaki 506 Sayılı Kanun kapsamındaki çalışmaları döneminde davacının vergi kaydının bulunmadığı ve 1479 Sayılı Kanunun 25. maddesinin 3. fıkrasının g bendinin Gelir vergisinden muaf olan, ancak Esnaf ve Sanatkarlar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki kayıtlara istinaden Bağ-Kur sigortalısı olanlardan bu sigortalılıklarının devamı sırasında, hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı, tarihten bir gün önce, sona erer. hükmü nazara alındığında, bu dönem yönünden anılan yasal düzenlemeler çerçevesinde sigortalı olamayacağı göz önünde bulundurulmalıdır.
Açıklanan bu ilkeler ışığında, ihtilaf konusu dönemdeki sigortalılık süreleri ve niteliği belirlendikten sonra, davacının 28.8.2008 tarihli isteğe bağlı sigortalılık başvurusu kapsamında, Kurumca, 5510 Sayılı Kanunun 51. maddesinin son fıkrası gereği, aynı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının b bendine göre. 1.10.2008-31.5.2009 tarihleri arasında kabul edilen isteğe bağlı sigortalılık süreleri, yaşlılık aylığı tahsisinde hizmetlerin birleştirilmesinde. 2829 Sayılı Kanun çerçevesinde nazara alınmalı, kabul edilen ihtilaf konusu döneme ait sigortalılık süreleri de gözetilerek, sigortalılık süresi yönünden yaşlılık aylığı tahsisi şartları irdelenmeli, varlığı halinde, tahsis talep tarihi itibariyle, yine kabul edilen sigortalılık süreleri de nazara alınarak, 1479 Sayılı Kanun kapsamında prim borcunun bulunup bulunmadığı araştırılmalı, prim borcunun varlığı halinde, usul ekonomisi yönünden yargılamanın devamı sırasında davacıya belirlenen prim borçlarını ödemesi için süre verilmeli, prim borcunun ödendiği tarihi takip eden aybaşından itibaren yaşlılık aylığı tahsisinin gerektiği göz önüne alınarak, varılacak sonucuna göre karar verilmelidir.
Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
Kabule göre de, H.U.M.K.nun 74. maddesi uyarınca; Kanunu Medeni ile muayyen hükümler mahfuz olmak üzere hakim her iki tarafın iddia ve müdafaalarıyla mukayyet olup ondan fazlasına veya başka bir şeye hüküm veremez. Somut olayda, davacının, dava dilekçesinde, açıkça, 22.11.1988-31.8.1993 tarihleri arasındaki 4 yıl 9 ay 9 günlük sigortalılığın iptaline yönelik Kurum işleminin iptaline karar verilmesini talep etmesi ve bu dönem haricinde taraflar arasında bir ihtilaf olamaması karşısında, mahkemece, talep aşılarak, taraflar arasında ihtilaf konusu olmayan ve Kurumca davacının kesintili olarak sigortalı kabul edildiği 22.1.1985-10.9.1988 ve 1.10.1993-31.5.2009 tarihleri arasındaki döneme yönelik, infazda da tereddüt oluşturacak şekilde, 22.1.1985-10.9.1988, 1.10.1993-31.5.2009 tarihleri arasında SSK'ya tabi zorunlu ve isteğe bağlı sigortalı olduğuna karar verilmesi; ayrıca, davacının tahsis talep tarihi sonrası prim ödemesinin varlığı araştırılmaksızın, şarta bağlı olarak, 31.1.2010 tarihinden sonra ödediği primlerin varsa davacıya iadesine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarda açıklanan sebeplerle bozulmasına, 09.05.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy