Mahkemesi :...
Dava, Kurum işleminin iptali ile 506 sayılı Kanun hükümleri kapsamındaki zorunlu sigortalılık süresinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı ...ı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Yapımcı firma olarak adlandırılan dava dışı işveren konumundaki .... ile reklam veren sıfatıyla dava dışı şirketler arasında 01.04.2008 günü düzenlenen reklam sözleşmelerinde, kayıt yaptıran oyuncu yıldız adaylarının her reklam yayınında konu mankeni olarak yer alacakları, adayların sosyal güvenliğinin işveren tarafından karşılanacağı açıklanarak reklam veren şirketlerin işverene ödeyeceği tutarın belirtildiği, anılan şirketlerin reklam kampanyalarında kullanılacak çocuklara ait fotoğrafların işverene ait işyerinde çekildiğinin ileri sürüldüğü, sigortalılığı davalı Kurumca iptal edilen 18.02.2008 doğumlu çocuğun velileri olan davacılar ile işveren arasında hazırlanan 28.04.2008 tarihli Kısmi Süreli İş Sözleşmesi’nde, reklam filmi, dizi film, sinema filmi, tiyatro oyunculuğu ve figürasyon ile modellik, fotomodellik, mankenlik vb. etkinliklerin belirtildiği, işyerinde 29.04.2008 günü çalışmaya başlanacağı bilgisini içeren işe giriş bildirgesinin 28.04.2008 tarihinde Kuruma verilmesi üzerine zorunlu sigortalılık tescil işleminin yapıldığı, adına aylık prim ve hizmet belgesi düzenlenip sigorta primi yatırılan çocuğun kataloglara konulacak fotoğrafının çekimi işine dayalı olarak işveren tarafından ücret adı altında 17,00 TL. ödendiğine ilişkin 30.04.2008 günlü belgenin bulunduğu, sonrasında Kurum Kontrol Memuru tarafından yapılan denetim üzerine düzenlenen, aynı durum ve konumdaki çeşitli yaşlarda toplam 1537 çocuk hakkında saptamalar içeren rapora dayanılarak, gerçeği yansıtmayan sigorta bildirimlerinin 5510 sayılı Kanunun olası olumsuz sonuçlarından etkilenmemek amacıyla muvazaalı olarak yapıldığı gerekçeleriyle sigortalılık tescil işlemlerinin iptal edildiği anlaşılmaktadır.
./....
-2-
Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun; 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3. maddesinde, kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmış, 6. maddesinde, çalıştırılanların, işe alınmalarıyla kendiliğinden “sigortalı” olacakları, sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlerinin, sigortalının işe alındığı tarihten başlayacağı, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı öngörülmüş, 79. maddesinin onuncu fıkrasında, yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca belirlenmeyen sigortalıların, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile kanıtlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağı bildirilmiş, 108. maddesinde, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu Kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarih olduğu yönünde düzenleme yapılmıştır.
506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı sayılmanın koşulları, hizmet akdine (iş sözleşmesine) göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. Hizmet akdi ise, pozitif hukukumuzda 818 sayılı Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde düzenlenmiş olup, buna göre sözleşme, işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekmektedir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı
../....
-3-
bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.
Sigortalı statüsünde olmayan, sigortalı niteliği taşımayan bir kimsenin sigortalılık süresinden söz etme olanağı bulunmamaktadır. Olağan olarak sigortalılık niteliği, taraflar arasında iş sözleşmesi ilişkisinin kurulması ve çalışmaya/çalıştırılmaya başlanması ile kazanılmakta olup, yazılı olarak düzenlenen veya sözlü olarak benimsenen sözleşme ile birlikte, sigortalılığın oluşumu yönünden eylemli (fiili = gerçek) çalışma olgusunun varlığının da kanıtlanması gerekmektedir. Kuruma verilen ve çalışmayı (hizmeti) ortaya koyabilecek belgeler; gerek 506 sayılı Kanunda, gerek 5510 sayılı .... Kanununda, gerekse anılan Kanunlara dayanılarak hazırlanan .... Yönetmeliği (....)'nde açıklanmış olup, sigortalılıktan söz edilebilmesi için, eylemli çalışmanın varlığı, hizmet tespiti davaları yönünden kabul edilen yöntem ve ilkelere uygun biçimde saptanmalıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin belirlenmesine ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olup, mahkemece, tarafların gösterdiği/sunduğu deliller ile yetinilmemeli, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri esas alınarak kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için mutlak koşul niteliğindeki hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı ortaya konulmalıdır.
Diğer taraftan, 506 sayılı Kanunun 130. maddesinde, bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, Kurumun, sigorta yoklama memurları aracılığıyla işyerlerinin mevcut durumları, faal olup olmadığı, sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı, çalıştırılıyorsa kimlerin, hangi sürede ve ücretle çalıştırıldıkları ve kendilerine verilecek benzeri görevlerde inceleme, araştırma, tespit ve yoklama yaptırabileceği hüküm altına alınmıştır. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 59. maddesinde ise, bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında belirledikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin, yemin dışında her türlü kanıta dayandırılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, bu Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisine de sahip oldukları belirtilmiştir.
Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında dava irdelendiğinde, Kurum işlemine dayanak kılınan ...a yer alan; işverene ait işyerinin 10.04.1993 tescil tarihinden itibaren hiçbir dönemde 12
.../....
-4-
sigortalıdan daha fazla bildiriminin bulunmadığı, 2008 yılının Mart ayına ait prim ve hizmet belgesinde (4) sigortalı kayıtlı iken bunun Nisan ayında 1541 kişiye çıktığı, denetim sırasında çekim yaptıran çocuğa rastlanmadığı, 1537 kişinin 28.04.2008, 29.04.2008, 30.04.2008 tarihlerinde “1”’er gün sigortalı olarak bildirildiği ve buna göre (1) günde yaklaşık 500 çocuğun çekiminin yapılmasının olanaksız olduğu, işveren şirket ortağının, kataloglarda yer almak isteyen çocukların dışarıda çektirdikleri fotoğraf ve velileri ile birlikte işyerine geldiklerini ve bunlardan katalog parası alındığını belirtmesi karşısında, katalog çekimi yapılmadığının ve fiili çalışmanın gerçekleşmediğinin anlaşıldığı, işverenin 250 TL. karşılığında reklam veren şirket ile sözleşme imzalayıp sigortalı yapılan her çocuğa 17,00 TL. ücret ödendiği bildirilmiş ise de, gazetelerde bu şirketin reklamı için yüzlerce çocuk reklamı yayınlandığı dikkate alındığında, çocuklara ödenen ücret toplamının, reklam veren şirketten alınan 250 TL.nin çok üzerinde bir tutara karşılık geldiği ve özellikle herhangi bir ticari işletme zararına iş yapmayacağından düzenlenen sözleşmelerin gerçeklikten uzak olduğu, sonuç olarak hizmet akdi unsurları ve fiili çalışma bulunmadığından sigortalılık tescillerinin iptal edilmesi gerektiği yönündeki görüş, bulgu ve saptamaların yargılama aşamasında aksinin kanıtlanamadığı belirgindir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurularak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu istemin aynen hüküm altına alınması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 24.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
....
Full & Egal Universal Law Academy