Davacı, 08.02.2010 tarihinden itibaren serbest avukat olarak çalıştığını belirterek, 5510 sayılı Kanunun geçici 14 ve 30. maddelerine tabi bulunmadığı, yürürlükten kaldırılan sosyal güvenlik kanunlarına göre de, 15.11.2009 tarihinden itibaren bağlanan emekli aylığından sosyal güvenlik destek primi kesintisi yapılmasının mümkün olmadığı iddiasıyla, emekli aylığından sosyal güvenlik destek primi kesilmesine ilişkin Kurum işleminin iptalini ve sosyal güvenlik destek primi kesintilerinin iadesini istemiştir.
Mahkeme, davanın kısmen kabulüyle, davacının emekli aylığından (6270 sayılı Kanunun 14. maddesiyle ek 5510 sayılı Kanunun geçici 14. maddesinin son fıkrasını gözeterek) 01.02.2012 tarihine kadar sosyal güvenlik destek primi kesintisi yapılmasının mümkün olmadığına karar vermiştir.
Hükmün, davalı Kurum avukatının temyiz etmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Bilindiği üzere, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4. maddesinde sigortalı sayılanlar tanımlanmıştır.
“Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4. madde,
“Madde 4-(Değişik: 17/4/2008-5754/2 md.)
Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;
a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,
b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;
1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar,
2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,
3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,
4) Tarımsal faaliyette bulunanlar,
c) Kamu idarelerinde;
1) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar,
2) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar, sigortalı sayılırlar...
Bu Kanunun kısa vadeli sigorta kollarına ilişkin hükümleri bu maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara bu kapsamda oldukları sürece uygulanmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere, bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kollarının uygulanması bakımından, (a) bendiyle: hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, diğer bir ifade ile mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi olanlar, (b) bendiyle: köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar, mülga 1479 ve 2926 sayılı Kanunlara tabi olanlar, (c) bendi ile de: kamu idarelerinde çalışan ve mülga 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’na tabi olanlar kastedilmektedir.
Uyuşmazlık konusunu teşkil eden sosyal güvenlik destek primi, yaşlılık aylığı kesilmeksizin yeniden çalışmaya başlayabilmek için ödenmesi gereken primdir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun konuya ilişkin ve “Yaşlılık aylığının başlangıcı, kesilmesi veya sosyal güvenlik destek primi ödenmesi” başlıklı 30. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde:
“Madde 30-… b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç olmak üzere diğer alt bentlerine tabi çalışmaya başlayanlardan aylıklarının kesilmemesi için yazılı istekte bulunanların yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam edilir. Bunlardan, almakta oldukları aylıklarının % 15'i oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir. Ancak kesilecek olan bu tutar, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine tabi sigortalılara ilgili yılın Ocak ayında ödenen en yüksek yaşlılık aylığından alınabilecek sosyal güvenlik destek priminden fazla olamaz. Bu sigortalılardan ayrıca kısa vadeli sigorta kolları primi alınmaz. Sosyal güvenlik destek primine tabi olanların primleri, aylıklarından kesilmek suretiyle tahsil edilir. Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş veya bildirilmiş süreler bu Kanuna göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim ödeme gün sayısına ilave edilmez, 31 inci ve 36 ncı madde hükümlerine göre toptan ödeme yapılmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki dönemde, mülga 1479 sayılı Kanunda da bu uygulamaya paralel bir düzenleme bulunmaktaydı.
Mülga 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’na 25.08.1999 tarih ve 4447 sayılı Kanunla eklenen ve 08.09.1999 tarihi itibarîyle yürürlüğe giren “Sosyal Güvenlik Destek Primi” başlığını taşıyan Ek 20. maddesi: "...(Değişik birinci fıkra: 22/1/2004-5073/15 md.) Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (l) numaralı bendinde belirtilen çalışmalarına devam edenlerin veya daha sonra çalışmaya başlayanların, sosyal yardım zammı dahil tahakkuk eden aylıklarından, aylığın bağlandığı veya tekrar çalışmaya başlanıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil % 10 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir.Birinci fıkra hükmüne göre aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesilmesi gerekenlerden, bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar çalışmaya başlayanlar ise çalışmaya başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlardan sosyal güvenlik destek primi, gecikmeli bildirimde bulunulan veya Kurumca tespit edilen tarihe kadar 53 üncü maddeye göre hesaplanacak gecikme zammı ile birlikte tahsil edilir. Birikmiş sosyal güvenlik destek primi ve gecikme zamlarının ödenmemesi halinde aylıklardan yapılacak kesintiler aylık tutarının % 25'ini geçemez.
(Ek üçüncü fıkra: 24/7/2003-4956/44 md.) (Değişik birinci cümle: 22/1/2004-5073/15 md.) Diğer sosyal güvenlik kanunlarına göre yaşlılık ve malullük aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlayanlar, çalışmaya başladıkları ayı takip eden ay başından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil, bu Kanunun 50 nci maddesine göre belirlenen onikinci gelir basamağının %10'u oranında sosyal güvenlik destek primi öderler. Sosyal güvenlik destek primi ödemesi gerekenlerden bu Kanunun yayım tarihinden önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ise mükellefiyetin başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlar ile Kurumca tespit edilemeyenlerden sosyal güvenlik destek primi, 53 üncü maddeye göre hesaplanarak tahsil edilir.
Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş süreler, bu Kanuna göre sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez, ödenen primler 39'uncu madde hükmüne göre toptan ödeme olarak iade edilmez ve bu sürelerle ilgili olarak 24/5/1983 tarihli ve 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz..." şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan maddenin üçüncü fıkrası, Emekli Sandığı ya da Sosyal Sigortalar Kurumundan emekli olan ya da bu kurumlardan yaşlılık veya malullük aylığı alan kişilerin, 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu’nun 24. maddesinin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlamaları, diğer bir ifadeyle, bağımsız olarak, kendi ad ve hesaplarına bir ticari faaliyet ya da serbest meslek faaliyetinde bulunmaları halinde Bağ-Kur’a belli bir oranda sosyal güvenlik destek primi ödemelerine ilişkindir.
Görüldüğü üzere 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önceki dönemde, diğer sosyal güvenlik kanunlarına tabi olanlara yaşlılık aylığı bağlanmış olup da, daha sonra 1479 sayılı Kanun kapsamında örneğin, gelir vergisi mükellefi olarak çalışmaya başlayanlardan da sosyal güvenlik destek primi kesilmekteydi.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanunda, 30. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihe kadar olan döneme ilişkin olarak sosyal güvenlik destek primine ilişkin geçiş hükümlerine de yer verilmiştir.
5510 sayılı Kanunun Geçici 14. maddesinde: “…Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malullüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak;
a) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır.
b) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreleri için, sosyal güvenlik destek primi oranı olarak bu Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen hükümler uygulanır. Bu oran, bu maddenin yürürlüğe girdiği yılda % 12 olarak, takip eden her yılın Ocak ayında bir puan artırılarak uygulanır. Ancak bu oran % 15'i geçemez...” hükmü yer almaktadır.
Anılan maddenin (b) bendine göre, bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreler için sosyal güvenlik destek primi kesintisi yapılacaktır.
Öte yandan, yargılama sırasında 17.01.2012 tarih ve 6270 sayılı Kanunun 14. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun Geçici 14. maddesine 01.02.2012 tarihinde yürürlüğe girmek üzere bir fıkra eklenmiştir.
Anılan ek fıkra: “Geçici 14-… (Ek fıkra: 26.01.2012-6270/14 md.) 2008 yılı Ekim ayından önce 5434 sayılı Kanuna göre emekli olup yine önce serbest avukatlık veya noterlik yapanların aylıklarından bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi hükümlerine göre SGDP kesilir.” şeklindedir.
Bu maddeye göre, 2008 yılı Ekim ayından önce 5434 sayılı Kanuna göre emekli olup, yine bu tarihten önce serbest avukatlık veya noterlik yapanların aylıklarından, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi hükümlerine göre sosyal güvenlik destek primi kesilecektir.
Ek fıkra ile açıkça, 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 yürürlük tarihinden önce emekli olup da, yine bu Kanun öncesinde serbest avukatlık veya noterlik yapanlardan da sosyal güvenlik destek primi kesileceği öngörülmüş olduğundan, 5510 sayılı Kanunun 30. maddesinin yürürlük tarihinden sonra 5434 sayılı Kanuna göre emekli olup da serbest avukatlık yapanlardan sosyal güvenlik destek priminin evleviyetle kesilmesi gerekmektedir.
Son olarak, SGK’nun 2009/37 nolu Genelgesinin de irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.
Kurum tarafından çıkarılan genelgenin 5.7. maddesinde, 5510 sayılı Kanunun 30. maddesi ile ilk defa 2008 yılı Ekim ayı başından sonra Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının a, b ve c bendi kapsamında sigortalı olup, yaşlılık aylığı alanlardan, Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının b bendi kapsamında çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesileceği belirtilmiştir.
Anılan Kanun ve genelgede, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa sigortalı olan kişilerden yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra Kanunun (b) bendi kapsamında çalışmaya başlayanların, yaşlılık aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesileceği belirtildiğinden, Kanunun yürürlük tarihinden sonra ilk defa sigortalı olan ifadesi önem taşımaktadır.
5510 sayılı Geçici 14. maddesine göre, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malûllüğü, malûllük ve yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak, (b) bendinde, bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulanmak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreler için, sosyal güvenlik destek primi oranı olarak bu Kanunun 30. maddesinin üçüncü fıkrasının b bendinde belirtilen hükümler uygulanır.
Diğer bir ifade ile, 5510 sayılı Kanun döneminde Kanunun 4/c bendi kapsamında sigortalı olup, emekli olan ve 5510 sayılı Kanun zamanında anılan Kanunun 4. maddesinin (b) bendi kapsamında avukatlığa başlayanlardan, Geçici 14. madde uyarınca 30. maddede belirtilen oranlar dahilinde sosyal güvenlik destek primi kesilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 17.4.2008 tarihli 5754 sayılı Kanun ile değişik Geçici 14. maddesinin 1. fıkrasında; "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanların, vazife malûllüğü, malûllük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananların ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği" belirtilmiştir.
Buna göre, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce sosyal güvenlik mevzuatı içerisinde yer alan sosyal güvenlik destek primi kesilmesine ilişkin uygulamanın devamı amaçlanmıştır.
Kaldı ki, 5510 sayılı Kanundan önce sigortalı olup, yine 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce emekli olan sigortalılar, Kanundan önce çalışmaya başladıklarında bu sefer, 1479 sayılı Kanunun Ek 20. maddesine göre sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümü altındadırlar.
Anılan madde, Emekli Sandığı ya da Sosyal Sigortalar Kurumundan emekli olan ya da bu kurumlardan malullük aylığı alan kişilerin Bağ-Kur Kanunu’nun 24. maddesinin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlamaları, diğer bir ifadeyle, bağımsız olarak, kendi ad ve hesaplarına bir ticari faaliyet ya da serbest meslek faaliyetinde bulunmaları halinde Bağ-Kur’a belli bir oranda sosyal güvenlik destek primi ödemelerine ilişkindir.
Her ne kadar, serbest avukatlar, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce topluluk sigortası kapsamında sayıldıklarından, haklarında 1479 sayılı Kanunun Ek 20. maddesi uygulanmıyor idiyse de; 5510 sayılı Kanun döneminde Kanunun 4/b bendi kapsamında sigortalı sayıldıklarından, Geçici 14. madde uyarınca sosyal güvenlik destek primi ödemek zorundadırlar.
Genelgenin 5.7. maddesinde, 5434 sayılı Kanuna göre emekli aylığı almakta iken 2008 yılı Ekim ayı başından önce serbest avukatlık ile noterlik mesleği yapanlardan sosyal güvenlik destek primi kesilmeyeceği belirtilmiş, ayrıca mevcut uygulamadaki boşluk kanunkoyucu tarafından 6270 sayılı Kanunun 14. maddesi ile getirilen ek fıkra ile giderilmiştir. 5510 sayılı Kanunun Geçici 14. maddesindeki ek düzenlemeyle 5510 sayılı Kanun öncesinde emekli olup, yine anılan Kanun öncesinde serbest avukatlık veya noterlik yapanların aylıklarından bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi hükümlerine göre sosyal güvenlik destek primi kesileceği hususu düzenlenmiştir.
Somut olayda, 08.02.2010 tarihinden itibaren serbest avukat olarak çalışması nedeniyle, davacının (5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’na tabi iken) 5510 sayılı Kanunun 4/c maddesi kapsamında 15.11.2009 tarihinden itibaren bağlanan emekli aylığından 5510 sayılı Kanunun 30. maddesi uyarınca sosyal güvenlik destek primi kesildiği anlaşılmaktadır.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde; 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra davacının yaptığı serbest avukatlık çalışmasının, 5510 sayılı Kanunun 4/b bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetildiğinde, 5510 sayılı Kanunun Geçici 14. maddesi uyarınca emekli aylığından 30. maddede belirtilen oranlar dahilinde sosyal güvenlik destek primi kesilmesine dair Kurum işleminde isabetsizlik bulunmadığının belirgin olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 04.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy