Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davacı ile davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra isin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davacı, davalı şirkete ait kreş işyerinde 09.11.1993 tarihinde şoför olarak işe başladığını, Kuruma bildirilmeyen 1994/1 – 9 ayları arasında 270 gün, 1995/9 – 12 ayları arasında 120 gün, 1996/5 – 12 ayları arasında 240 gün, 1997/1 – 12 ayları arasında 360 gün olmak üzere, 01.01.1994 – 31.12.1997 tarihleri arasında toplam 990 gün hizmet süresinin tespitini istemiştir. Mahkemece; davacı–bordro tanığı ...'un beyanında, davacının kendisinin işten ayrıldığı tarihe kadar çalıştığını beyan ettiği ve bordrolara göre de tanığın 15.10.1996 tarihinde işten ayrıldığı belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile, davacının 01.01.1994 – 15.10.1996 tarihleri arasında Kuruma bildirilen süreler dışında sürekli ve kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. 506 sayılı Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez”. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
Eldeki dosyada; davacının davalı işyerinden verilme işe giriş bildirgesinin bulunmadığı, hizmet cetvelinden 09.11.1993 ve 01.10.1994 tarihlerinde işe girişlerinin yapılarak, 1993/3 – 96/1. dönem arasında olmak üzere toplam 500 gün hizmetinin kesintili olarak davalı Kuruma bildirildiği, davacının arada boşluk olan 01.01.1994 – 31.12.1997 tarihleri arasındaki sürenin tespitine karar verilmesini istediği, ihtilaf konusu dönemde dava dışı işyerlerinden bildirilen çakışan hizmetlerinin bulunmadığı, davalı işyerinin 09.11.1993 tarihinde Kanun kapsamına alındığı, hizmet cetvelinden 94/1. dönem – 15.10.1996 tarihleri arasında hizmetlerinin bildirildiği anlaşılan davacı–bordro tanığı ...'un, 1993/9. ay ya da 93/10. aydan sonra işe başladığını, davacının da kendisinden sonra işe başladığını, çalıştığı okulun servis şoförü olduğunu, 1997/6. aya kadar çalıştığını, davacının da kendisinin işten ayrıldığı tarihe kadar çalıştığını ya da kısa bir süre önce işten ayrıldığını beyan ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, beyanı hükme esas alınan davacı –bordro tanığı ...'un hizmet cetveline göre çıkış tarihi 15.10.1996 olmasına rağmen, tanığın beyanında işyerinde 1997/6. aya kadar çaılştığını beyan etmesi karşısında, aradaki çelişki giderilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulmuştur.
Hukuk Genel Kurulu'nun 29.06.2005 tarih ve 409/413 sayılı ilamında, hizmet tespiti davalarının hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir. “Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmanın konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 288. maddesinde yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı 506 sayılı Kanunun 3/B ve D maddelerinde olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır.
Bu davalarda işverenin, çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.”
Yukarıda belirtilen Hukuk Genel Kurul kararı doğrultusunda, somut olay değerlendirildiğinde;
Mahkemece; davacının, çalıştığını ancak çalışmasının Kuruma bildirilmediğini iddia ettiği davalı şirkete ait kreş işyerinin tespiti istenen sürede faaliyette bulunup bulunmadığı, tatillerde çalışılıp çalışılmadığı araştırılarak, çalışma süresi tereddüte yer bırakmayacak şekilde ortaya konulmalı; davaya konu işyerinin kapsam ve niteliği, kreşteki servis aracı kullanan öğrenci sayısı gözetilmek suretiyle, ihtilaf konusu dönemde kreşte bir şoförden fazla şoförün çalışması gereğinin bulunup bulunmadığı hususları değerlendirilmeli; davacının hangi plakalı araçları kullandığı, bu araçların kimin üzerine kayıtlı olduğu, bu döneme ilişkin trafik ceza tutanağı bulunup bulunmadığı, uygun sürücü belgesinin olup olmadığı yöntemince araştırılmalı; tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek, varsa davacıya ait işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası celbedilmeli ve işçilik alacakları davasında dinlenilen tanık anlatımları ile iş bu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak, varsa çelişkiler giderilmeli; ihtilaf konusu dönemde kreşte çalışan yönetici, öğretmenler ve diğer çalışanlar ile çocukları eğitim gören veliler tespit edilerek re’sen bilgi ve görgülerine başvurulmalı; dinlenen tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde özellikle durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve davacıyla ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde isticvap olunmalı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli; ayrıca davalı Kurum tarafından eldeki davanın açılmasından önce veya sonra bu işyerinde yapılmış denetimler olup olmadığı, çalışan sayısının tam olarak tespit edilip edilmediği araştırılmalı; böylelikle; davacının fiili çalışmalarının varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, kesintili mi, sürekli mi olduğu, kısmi süreli mi (part time) yoksa tam süreli mi (full time) çalıştığı hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenerek, toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre davaya konu talep hakkında bir karar verilmelidir.
2-) Kabule göre de; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesi "Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder" hükmü gözetilmeksizin, davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmediği halde, lehine vekalet ücretine hükmedilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma sebebidir.
O hâlde, davacı ile davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan ... Aktiviteleri Merkezi A.Ş.'ye iadesine, 05.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy