Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
Asıl dava ve birleşen dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Hükmün, davacı ve davalılardan ... Başkanlığı ile SS ... ... Sit. ... ve ... ... Kooperatifi vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre; davalı ... Başkanlığı vekilinin tüm, davacı ile davalı SS ... ... Sit. ... ve ... ... Kooperatifi vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-) Davacı, davalılar ... Başkanlığı ile SS ... ... Sit. ... ve ... ... Kooperatifi aleyhine 25.01.2006 tarihinde açtığı asıl davada; davalı Kooperatife ait inşaatta 01.02.2000-30.11.2004 tarihleri arasında gece bekçisi olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiş iken, 16.08.2011 havale tarihli dilekçesi ile 01.05.2003-30.11.2004 tarihleri arasında çalıştığının tespitini istemiş, davalı ... İnşaat Şirketi aleyhine açtığı 24.01.2011 tarihli birleşen davada ise; 01.02.2000-30.04.2003 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, asıl davanın kabulü ile davacının 01.05.2003-30.11.2004 tarihleri arasında davalı Kooperatifte çalıştığının tespitine, birleşen davanın ise hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmiştir. Davada somutlaşan olayda, davacının ihtilaf konusu döneme ilişkin davalı Kooperatif ile ... İnşaat Şirketi ünvanlı işyerinden verilme işe giriş bildirgesinin ve Kuruma bildirilen hizmetlerinin bulunmadığı, dönem bordrolarında adına rastlanmadığı, ... sicil numaralı davalı Kooperatif ile ... İnşaat Şirketi adına kayıtlı işyerinin 01.01.2000 - 30.04.2003 tarihleri arasında Kanun kapsamında olduğu, davalı Kooperatif ile ... İnşaat Şirketi arasında akdedilen 04.10.1999 tarihli sözleşme gereğince, Kooperatifin arsası üzerinde çevre yollarının projesine uygun ham yollar açıldıktan sonra, stabilize yol haline getirilmesi işinin davalı ... İnşaat Şirketi tarafından üstlenildiği, Kooperatif yöneticisi ve çalışanlarından oluşan bir kısım tanıkların beyanlarında, ...'in (...İnşaat Şirketi) işçisi olan davacının Kooperatif inşaatında gece bekçisi olarak çalıştığını beyan ettikleri anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesinin onuncu fıkrasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Davaya konu uyuşmazlık, Kurum dışındaki davalılar arasındaki ilişkinin türü ve niteliği ile davacının, davalılar ... Başkanlığı, SS ... ... Sit. ... ve ... Yapı Kooperatifi aleyhine 25.01.2006 tarihinde açtığı asıl davanın, davalı ... İnşaat Şirketi aleyhine açtığı 24.01.2011 tarihli birleşen dava yönünden 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesinde düzenlenen hak düşürücü süreyi kesip kesmediği noktasında toplanmaktadır.
506 sayılı Kanunun “İşveren ve işveren vekilinin tarifi” başlığını taşıyan 4’üncü maddesinde; işveren, bu Kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmış, “Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87’nci maddesinde de; bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı deneceği belirtilerek, sigortalıların üçüncü kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olduğu açıklanmıştır. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi; sözleşmelerde, mevzuatta, öğretide, yargı kararlarında, alt işveren veya taşeron gibi adlarla da anılmaktadır. Anlaşılacağı üzere kanun koyucu tarafından yapılan bu düzenlemeyle asıl işveren, anılan Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde, alt işverence çalıştırılan sigortalılara karşı olan tüm ödevlerinden sorumlu tutulmuş, böylelikle gerek sigortalıların, gerekse sigortalılara verilecek ... güvenlik haklarını uygulayan ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın hak ve alacakları güvence altına alınmıştır. 506 sayılı Kanun hükümlerine göre açılan davalarda doğrudan uygulama olanağı bulunmamasına karşın vurgulanmalıdır ki; 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2’nci maddesinde, bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren deneceği belirtilmiş, “asıl işveren – alt işveren ilişkisi”, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki olarak tanımlanarak, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu bildirilmiş, 5510 sayılı ... Sigortalar ve ... Sigortası Kanunu'nun 12’nci maddesinin son fıkrasında da; asıl işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi olarak tarif edilmiştir.
Aracılık; asıl işverenin varlığı, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesi, asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırması unsurlarını içermektedir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişkide taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanılması olanaklı ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır. Asıl işveren, sözü edilen 4’üncü madde anlamında sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişi olup, asıl - alt işveren ilişkisi için işyerinde asıl iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması gerekmektedir. Sigortalı çalıştırmayan, “işveren” sıfatını kazanamayacağından, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve 87’nci madde kapsamında teselsül hükümlerine göre sorumluluk söz konusu olmayacaktır. İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir. Şu halde işin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, alt işverenlik ve dolayısıyla da dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi, bölerek ve ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi ihale makamı sıfatıyla o işten el çekmekle asıl işveren niteliği taşımadığından alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Değinmek gerekirse, burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan ise, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik olarak işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devri olmalıdır. Bu açıdan, alınan işin, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunması, diğer bir anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Bu noktada belirleyici yön, yapılan işin, diğerinin bütünleyicisi, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunduğunun kabulü gerekli olacaktır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.05.2004 gün ve 2004/10-233 Esas, 2004/262 Karar sayılı, 20.12.2006 gün ve 2006/21-796 Esas, 2006/812 Karar sayılı, 12.12.2007 gün ve 2007/10-973 Esas, 2007/975 Karar sayılı, 10.11.2010 gün ve 2010/21-497 Esas, 2010/590 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesinin onuncu fıkrasına dayalı hizmet tespiti davaları yönünden taraf sıfatı (husumet) konusuna gelince; 506 Sayılı Kanunun 87’nci maddesinde, bu Kanunun işverene (aracıya - alt işverene) yüklediği ödevlerden dolayı asıl işverenin de sorumlu olduğu belirtildiğine göre, aylık sigorta primlerinin Kuruma yatırılması, aylık sigorta prim bildirgelerinin, dört aylık sigorta primleri bordrolarının, aylık prim ve hizmet belgelerinin Kuruma verilmesi gibi ödevlerin yasal süresi içerisinde yerine getirilmemesi durumunda, Kuruma karşı her iki işverenin de teselsül hükümleri gereğince sorumlu tutulacağı açıktır. Anılan dava ile sigortalı, çalışma sürelerinin saptanmasının yanı sıra, bu sürelere ait primlerin de her iki işverence Kuruma ödenmesini amaçladığından ve davada elde edilecek kesinleşmiş hüküm doğrultusunda sigorta primlerinin Kurumca alınması söz konusu olacağından, davanın asıl işverenin de hak alanını ilgilendirdiği belirgindir ve sonuç itibarıyla bu tür hizmet tespiti davalarında sigortalıyı çalıştıran aracı - alt işverenle birlikte asıl işverenin de taraf sıfatının (pasif husumet ehliyetinin) varlığı kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yukarıda değinilen 10.11.2010 gün ve 2010/21-497 Esas, 2010/590 Karar sayılı ilamında da aynı görüşten hareketle bu sonuca ulaşılmıştır. Ancak önemle belirtilmelidir ki; Kurumla beraber yalnızca aracıya yönelik açılan davalarda mahkemece taraf teşkili açısından herhangi bir eksikliğin bulunmadığının benimsenmesi, dolayısıyla davacı sigortalıya asıl işvereninin de davaya katılımının sağlanması yükümünün yüklenmemesi, diğer taraftan her iki işverenin taraf olduğu davalarda yargılama sonunda kurulacak hükümde sigortalıyı çalıştıran işveren (aracı – alt işveren) özellikle belirtilip, sigorta primleri yönünden her iki işverenin teselsül hükümlerine göre sorumlu olduğunun açıklanması gerekmektedir.
Somut olaya, hak düşürücü süre açısından baktığımızda ise; 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi yada çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez.
Yukarıdaki açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; davalı Kooperatif tarafından asıl işin yürütülmesi için sigortalı çalıştırılmakta olup, diğer davalı yüklenici ... ... Şirketi tarafından sözleşme hükümlerine göre yürütülen işler, davalı Kooperatif tarafından yerine getirilen asıl işin bir parçası niteliğindedir, dolayısıyla söz konusu davalılar arasında gerek 506 sayılı Kanunun 87., gerek 4857 sayılı Kanunun 2’nci madde hükümleri kapsamında ilişki kurulduğu, davalı Kooperatifin “asıl işveren”, diğer davalının ise “alt işveren – aracı” konumunda yer aldığı belirgindir. 506 Sayılı Kanunun 87’nci maddesi gereğince, bu Kanunun alt işverene yüklediği ödevlerden dolayı asıl işverenin de sorumlu olduğu gözetildiğinde; her ne kadar 25.01.2006 tarihinde açılan asıl davada alt işveren taraf olmasa da, husumet yöneltilen davalılar arasında ... Başkanlığı da yer aldığından, Kurum 25.01.2006 tarihi itibariyle sigortasız geçen çalışmaların varlığından haberdar olup, asıl davanın açılması ile birleşen dava yönünden hak düşürücü süre kesileceğinden, birleşen dava yönünden artık hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyecektir.
3-) Kabule göre de; 01.05.2003-30.11.2004 tarihleri arasında davacıyı çalıştıran alt işveren ... ... Şirketi olduğundan, tespit hükmünün anılan şirket hakkında kurulması gerekir. Asıl işveren SS ... ... Sit. Arsa ve Konut Yapı Kooperatifi'nin sorumluluğu ise ödenmeyen prim borçlarıyla sınırlı olup aleyhine tespit hükmü kurulması isabetsizdir.
Yine; sigortalı hizmetlerin saptanmasına yönelik davalarda elde edilecek hükmün sigortalılık hakları yönünden uygulayıcısı konumundaki davalı Kurum tarafından yerine getirilebilmesi için, Kurumun işverenle birlikte (pasif) mecburi dava arkadaşı ve yasal hasım konumunda olduğu doktrin ve Yargıtay tarafından kabul edilmiş bir ilkedir.
Davanın asıl işveren yönünden kabul edilmesi nedeniyle, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yargılama giderlerinin haksız çıkan tarafa yükletilmesine ilişkin 326. maddesi (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 417. maddesi) gereğince, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin işveren ile birlikte davalı Kurumdan tahsiline karar verilmesi gereğinin gözetilmemiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davacı ile davalılardan SS ... ... Sit. ... ve ... Yapı Kooperatifi vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
S O N U Ç :Temyiz edilen hükmün, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan SS ... ... Sit. ... ve ... Yapı Kooperatifi'ne iadesine,11.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy