Mahkemesi :İş Mahkemesi
No : 2007/650-2012/369
Davacı, davalıların yöneticisi oldukları ...... Sitesinde 03.07.1999-28.10.2004 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını iddia ile bu sürelerin sigortalı çalışma olarak tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne 03.09.1999-13.01.2002-01.06.2002-28.10.2004 tarihleri arasında 1718 gün daha çalışmalarının sigortalı çalışma olarak tespitine karar verilmiştir.
Hükmün, davalılar avukatları tarafıdan temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1-Hizmet tespiti davalarında, .........Kurumu yasal hasım konumunda olup, elde edilecek hükmün sigortalılık hakları yönünden uygulayıcısı konumundadır. Husumet konusu öncelikle halledilmesi gereken bir konu olup; .........Kurumu yanında, tespiti istenen sürede; işyerinde, işveren olarak bulunanların tümü kendi hak alanını da ilgilendirdiğinden zorunlu dava arkadaşıdır. Zira, davanın niteliği itibariyle alınacak ilam, sonuçta SSK tarafından infaza ve böylece sigortalının bu hakkının tesciliyle sigorta primlerinin işverenden tahsiline yol açacağından sigortalıyı çalıştıran gerçek veya tüzel kişilere karşı da açılması gerekir.
Eldeki dosyada, davacının hizmetlerinin geçtiğini iddia ettiği sitede ...arının olduğu, bunların da toplamda 11 bloktan oluştuğunun anlaşılması, ayrıca getirtilen apartman karar defterindeki 27.06.2000 tarihli kararda Emin Kaplan’ın tüm siteye yönetici olarak tayin edildiği,yine 08.08.2003 tarihli kararda da ...... Tırıklı isimli bir şahsın site yönetim kurulu başkanlığına seçildiği,dava tarihinde ise yapılan ... araştırması ile her sitenin kendi yönetimi olduğunun bildirilmesi karşısında öncelikle davacıya talebini açıklattırarak hangi sitede ne kadar süreyle çalışmalarının geçtiği sorulmalı, buna göre, iddia edilen sitelerdeki yönetim kurulu oluşturulmuş ise bu yönetim kurullarının başkanları, bunlar yok ise de tüm kat malikleri davaya HMK
124.maddesi gereği dahil edilmeli ve bu siteler adına davalıların delilleri toplanarak bir karar verilmelidir.
2-Davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı .........ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.
506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, mahkemece, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri de esas alınmak suretiyle kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için mutlak koşul niteliğindeki hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı özel bir duyarlılık ve özenle ortaya konulmalıdır.
Davacı, davalı apartmanda kapıcı olarak çalışmasının tespitine karar verilmesini istemiş; Mahkemece, davacının çalışmaların sigortalı çalışma olarak tespitine karar verilmiş ise de; davacının çalışmasının devamlı olup olmadığı konusunda yapılan inceleme hüküm kurmaya yeterli görülmemiştir.
Davacının ...... yaptığını iddia ettiği apartmanda oturduğunu beyan etmesi, apartmanda birden fazla blok olması, her birinin 4,5 ve 6 katlardan olması karşısında,davacının çalışmalarının geçtiği apartmanda, davacının her gün düzenli şekilde kalorifer yakma, çöp toplama, apartman sakinleri için alışveriş yapma, ekmek vesaire ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama, apartmanda temizlik yapma gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği ve yaptığı işlerin gün içinde aldığı zaman dilimi belirlenmeli,buna göre tam zamanlı mı yoksa part time çalışma olup olmadığının tespiti ile, part-time çalışmanın kabulü halinde günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, davacı tarafından apartmanda ikamet edip etmediği araştırılmalı, ikamet ediyor ise, özellikle bu dönem içerisinde oturduğu dairenin elektrik, su, doğalgaz ve çevre temizlik vergisi gibi benzeri giderlerinin kim tarafından karşılandığı, apartman yönetimi veya davalı tarafından karşılanmış ise bunun hangi hizmetin karşılığı olduğu, bu konuda alınmış bir karar bulunup bulunmadığı araştırılmalı, gerekirse bu belgeler dosya içerine konulmalı, yine davacının tespitini istediği dönemde işverenin emir ve nezareti altında verilecek işi, yapmaya hazır bir şekilde beklemesi gerektiğinden, sürekli çalışmasının varlığı araştırılarak, apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, keza civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu yada yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları buna göre irdelenmeli, gerekirse bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı ve böylelikle çalışma hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde sağlıklı bir biçimde ortaya konulmalıdır. Ayrıca, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemlerdeki muhtarlıktan veya zabıtadan da sözü edilen binaya ilişkin ......la ilgili kayıt ve belgeler olup olmadığı sorulmalı, varlığının tespiti halinde dosya içerisine yöntemince celbi sağlanarak davacının iddialarını teyit edip etmediği yönünden değerlendirilmelidir. Yapılan tüm bu değerlendirmeler sonunda; davacının tam gün çalışması gerçek ise davasının tam gün üzerinden, kısmî süreli (part-time) ise kısmî süreli şeklinde çalışmasının tespitine karar verilmeli, çalışma ispat edilememiş ise davanın reddine karar verilmelidir.
Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular üzerinde durulmadan, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... ve ...'e iadesine, 01.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.