Mahkemesi :İş Mahkemesi
Davacı, Limited Şirket ortaklığına dayalı olarak devam eden bağımsız çalışmasının, şirketin vergi kaydının sona erdiği 31.12.2005 tarihi itibarıyla son bulması nedeniyle, anılan 31.12.2005 tarihinden, şirketteki hisse devrinin gerçekleştiği 08.10.2010 tarihleri arası dönemde, baskın hizmetinin SSK’na tabi sigortalılık olduğunun tespitini istemiştir.
Mahkeme, uyuşmazlık konusu 01.02.2005-08.10.2010 tarihleri arası dönemde 1479 sayılı Yasa kapsamındaki zorunlu sigortalılığın geçerli olduğundan bahisle, davanın reddine karar vermiştir.
Hükmün, davacı ile davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
01.02.2005 - 01.09.2005, 25.07.2006 - 31.08.2006, 01.09.2006 - 05.03.2007, 16.03.2007 - 14.12.2007 ve 29.07.2008 - 11.07.2009 tarihleri arası 506 sayılı Yasaya tabi zorunlu sigortalılığı bulunan davacı; 01.07.1991-08.10.2010 tarihleri arası dönemde Kurumca, 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu ... ... sigortalısı sayılması üzerine iş bu eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan “Bilgisayar Pazarlamacılığı” işinden ve vergi kaydına dayalı olarak 01.07.1991 tarihi itibarıyla 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalılık tescili yapılan davacının; tesciline esas vergi kaydının 01.06.1992 tarihinde sona erdiği, 14.03.1992-31.12.1996 arası büro malzemeleri satışı işinden vergi kaydının, 08.01.1996-14.01.1997 arası ... sicil memurluğu kaydının bulunduğu; 10.01.1997 tarihli tescille kurulan 125776 sicil numaralı ... Bilgisayar ve Kırtasiye Malz.Sn.Ve Tc.Ltd.Şti’ndeki kurucu ortaklık durumunun, 10.08.2010 tarihli ortaklar kurulu kararıyla hisse devriyle sona erdiği; anılan Şirketin 10.01.1997 tarihinde
başlayan vergi mükellefiyet kaydının, 31.12.2005 tarihi itibarıyla re’sen terk verildiği anlaşılmaktadır.
Davada çözülmesi gereken sorun, davacının çakışmaya konu 01.02.2005-08.10.2010 tarihleri arası dönemde hangi yasal düzenlemeler çerçevesinde sigortalı olduğu hususudur.
01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun sigortalı sayılanları düzenleyen 24 Madde hükmü “...her hangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi ad ve hesabına bağımsız çalışanlardan, Limited Şirket ortaklarının ... sigortalısı” olacağını; aynı yasanın sigortalılığın bitişini düzenleyen 25.madde hükmüne göre ise “Şirketle ilgisi kalmayanların, çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği tarihten itibaren ... sigortalılığının son bulacağını” düzenlemiştir.
Öte yandan 01.10.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. Fıkrasına göre de “…hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ; diğer şirket ve donatma iştiraklerinin tüm ortaklarının sigortalı sayılacağı”, aynı yasanın sigortalılığın başlangıcını düzenleyen 7.madde hükmüne göre ise “...kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar” olarak nitelendirilen çalışanlardan Limited Şirket ortaklarının ticaret sicil memurluklarınca tescil edildikleri tarihten itibaren sigortalı sayılacağı; sigortalılığın sona ermesini düzenleyen aynı yasanın 9.madde hükmüne göre de, limited şirket ortaklarından hisselerinin tamamını devreden sigortalıların, hisse devrinin yapılmasına ortaklar kurulunca karar verildiği tarih itibarıyla,sigortalılığın sona ereceği düzenlemesine yer vermiştir.
Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve ... Sanatkar Sicil Memurluğuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki vergi/... Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır. Kaldı ki davacı, Limited Şirket ortalığına dayalı kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının, şirketin vergi kaydının son bulduğu 31.12.2005 tarihi itibarıyla son bulduğunu iddia etmesi karşısında; yapılması gereken iş, sigortalılığa esas Limited Şirket’in, vergi kaydı bulunmayan 31.12.2005-10.08.2010 tarihleri arası dönemde, ticari faaliyetinin bulunup bulunmadığının usulünce yapılacak araştırmayla
belirlenmelidir.Araştırma sonucu, anılan dönemde Limited Şirketin ticari faaliyetinin bulunmadığı sonucuna ulaşılırsa, söz konusu dönemde davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı sayılması mümkün olamayacağı için, bu dönemle çakışan SSK’lı çalışmalar geçerli olacaktır.
Yapılacak araştırma neticesi 31.12.2005-08.10.2010 tarihleri arası dönemde, söz konusu Limited Şirket’in faal olduğu, bu anlamda çakışan dönemde 1479 sayılı Yasaya ve 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine tabi sigortalılık şartlarının varlığı halinde ise;
01.10.2008 tarihi öncesi dönem yönünden ... güvenlik sistemimizde çifte sigortalılığın söz konusu olmaması nedeniyle, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin kişinin hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı hususunda, vergi ve maliye kayıtları getirtilmek, belirtilen dönemde beyan edilen gelirler saptanmak suretiyle bu çerçevede davacı; emek ve mesaisini ağırlıklı olarak hangi sigortalı çalışmaya tahsis ediyorsa, ekonomik yönden geçimini hangi çalışmadan sağlıyorsa o çalışmaya üstünlük tanınmalı, davalı Kuruma 506 sayılı Yasa kapsamında bildirilen hizmetlerin eylemli olup olmadığı araştırılmalı, davacının ekonomik yönden yaşamına etkin olan çalışmanın hangisi olduğu kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmelidir.
Bu belirlemeden sonra, 01.10.2008-08.10.2010 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise, anılan tarihte yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53. maddesinin birinci fıkrasında, sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağı belirtilmiş olup, 01.10.2008 öncesi yukarıda açıklanan ilkelere göre belirlenen gerçek ve fiili çalışmanın tabi olduğu sigortalılık gözetilerek önce başlayan sigortalılığa değer verilerek, varılacak sonucuna göre çakışan dönemde davacının tabi olduğu sigortalılık belirlenmelidir.
Bu bağlamda 5510 sayılı Yasanın 53. maddesinde, 13.02.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunun 33. maddesi ile yapılan değişiklik üzerinde de durmakta yarar vardır. Anılan değişiklik ile, 53. madde “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına
girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır..." şeklinde değiştirilmiş ise de; 6111 sayılı Kanunun yürürlüğe dair 215/b. maddesindeki, "...33...maddesi yayımı (25.02.2011) takip eden ayın birinci günü (01.3.2011)yürürlüğe girer." düzenlemesi ile, "Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla yapılan değişiklikler, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanmaz." şeklindeki aynı yasanın geçici 33. maddesi gözetildiğinde, uyuşmazlığın çözümünde, 5510 sayılı Kanunun 53. maddesinin, 6111 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki halinin esas alınacağı anlaşılmaktadır.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 26.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy