Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava, davacının 3201 sayılı Yasa uyarınca Kuruma borçlandığı sürenin basamak intibakında esas alınarak aylık miktarının tespiti istemine ilişkindir
Mahkemece, hükümde belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Somut olayda, 15.06.2005-31.03.2011 tarihleri arasında Türkiye’de 1479 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine tabi sigortalılığı bulunan ve 17.09.1972-31.12.1987 tarihleri arasında yurtdışında geçen çalışmalarını 3201 sayılı Yasa kapsamında borçlanmış olan davacıya 01.08.2012 tarihinden itibaren 4. basamaktan yaşlılık aylığı bağlanıp ödendiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık, 3201 sayılı Yasaya tabi borçlanması sonucu elde edilen hizmetlerin basamak intibakında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasındadır.
3201 sayılı Yasanın 11.maddesi, “1479 sayılı Kanuna tabi hizmeti bulunan ve bu Kanuna göre yurt dışında geçen çalışma sürelerini Bağ-Kur'a borçlananların Borçlandıkları süreler, Bağ-Kur'dan ayrıldıkları son basamak üzerinden, talebe bakılmaksızın basamak intibakında değerlendirilir.
Ancak, 1479 sayılı Kanunun değişik 51 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile 52 nci maddesinin ikinci fıkrası hükümleri uygulanmaz.” hükmünü getirmiş, maddede atıf yapılan 51. Maddenin dördüncü fıkrasında bu Kanun kapsamından çıkarak, diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında sigortalı olduktan sonra tekrar bu Kanun kapsamına girenlerin basamaklarının, diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında geçirilen süre dikkate alınarak daha önce bulundukları son basamak üzerine intibak ettirilmek suretiyle yeniden belirleneceği, 52. Maddenin ikinci fıkrasında ise ilk on bir basamakta sıra itibariyle basamak yükseltilmesinin, prim ödemeye ve talebe bakılmaksızın Kurumca yapılacağı, on ikinci basamaktan itibaren basamak yükseltilebilmesi için, sigortalının yazılı talepte bulunmasının ve talep tarihinden önceki ayın sonu itibariyle prim ve diğer borçlarını ödemiş olmasının gerektiği hüküm altına alınmış olup, anılan maddelerin düzenleniş şeklinden, öncelikle Kurum sigortalısı olarak tescil olunduktan sonra yurt dışına giden ve tekrar Türkiye'ye dönüşte Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil olunan ve 3201 sayılı Yasa borçlanmasında bulunanlar için intibak esaslarının belirlenmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Önce yurtdışında çalışıp, Türkiye'ye döndükten sonra Kuruma tescili yapılan sigortalılar için borçlanılan sürelerin basamak intibakında esas alınması yada alınmamasına yönelik gerek 3201 sayılı Kanunda gerek 1479 sayılı Kanunda bir düzenleme bulunmamaktadır. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun Geçici 7. Maddesinin 4. Fıkrasının son cümlesinin “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilen 1/10/2008 tarihinden önceki yurt dışı borçlanma sürelerine göre tespit edilen basamaklar, 2008 yılı Eylül ayında yürürlükte bulunan gelir tablosunda, 41 inci maddenin beşinci fıkrası hükmüne göre belirlenen prime esas aylık kazanca yakın gelire karşılık gelen basamağı geçemez.” hükmünde ise borçlanılan sürelerin basamak intibakında esas alınmayacağına dair herhangi bir istisna getirilmemiştir. 6385 sayılı Kanunun 11. Maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen ve 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve “1479 sayılı Kanun ve mülga 2926 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalıların basamak tespiti” başlığını taşıyan Ek 8. Maddede “1479 sayılı Kanun ve mülga 2926 sayılı Kanun kapsamında 1/10/2008 tarihinden önce Kuruma kayıt ve tescili yapılan sigortalılardan, sigortalılık başlangıç veya bitiş tarihi değişenlerin daha önceden tespit edilmiş gelir basamakları ve bu basamakların yükselme tarihleri değiştirilmez. Bu sigortalılardan, tescil tarihi daha eski bir tarihe alınanların eski tescil tarihi ile yeni tescil tarihi arasındaki sigortalılık sürelerine ilişkin gelir basamağı, ilk defa tescil edildiği tarih itibarıyla seçtiği veya intibak ettirildiği basamak olarak kabul edilir.
Bu sigortalıların diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında geçen hizmet süreleri basamak tespitinde dikkate alınmaz.” hükmü öngörülmüş ise de, anılan hüküm gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, tescil tarihlerinde, mahkeme kararı ile tespit edilen sigortalılık süreleri ile Kurumca belirlenen yada sigortalı tarafından ibraz edilen belge ve bilgilere göre yapılan değişiklikler veya diğer sosyal güvenlik Kanunları kapsamında geçen hizmet surelerinin intibak ettirilmesine münhasır olarak basamak intibakını yasaklamakta olup 3201 sayılı Kanuna tabi borçlanma halinde yukarıda açıklanan 3201 sayılı Kanunun 11. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun Geçici 7. maddesindeki düzenlemeler de göz önüne alındığında sigortalıların borçlandığı sürelerin basamak intibakında gözetilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Burada, 3201 sayılı Kanunun amacı, borçlanma yolu ile primi ödenen sürelerin niteliği ve hangi tarihlere mal edilmesi gerektiği üzerinde de durmakta fayda vardır. 22.05.1985 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren anılan Kanunun 1. maddesinde “Türk vatandaşlarının yurt dışında 18 yaşını doldurduktan sonra, Türk vatandaşı iken geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri halinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, 5510 sayılı Kanunun Geçici 7. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesi yollaması ile aynı Kanunun 41. Maddesi ve 3201 sayılı kanunun 5. Maddesi gereği borçlanılan sürelerin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre sigortalılık süresinden sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Sigortalının yurt dışında geçen ve borçlanmaya tabi sürelerin bir kısmını borçlanması halinde borçlanılan sürelerin hangi tarihler arasına mal edileceği yönünde yasal bir hüküm bulunmamakta, 06.11.2008 tarihinde yürürlüğe giren “Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılmasına Ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmelik”’in 12. maddesinin 1. fıkrasında başvuru sahibince borçlanmak istenilen süre belirtilmişse belirtilen sürenin, belirtilmemiş ise belgelerde kayıtlı bulunan tarihler arasındaki son tarihten geriye doğru olmak üzere borçlanmak istediği gün sayısının esas alınarak belirlenecek olan sürenin borçlanma süresi olarak esas alınacağı belirtilmiştir. 5510 sayılı Kanunun 41. Maddesinin son fıkrasında 01.10.2008 tarihinden sonraki sürelere ait borçlanmaların ise ilgili aya mal edileceği hükmüne yer verilmiştir.
Anılan düzenlemelerden hareketle, borçlanılan sürelerin ilgili aylara mal edilmesi gerekmekte ve kısmi borçlanma halinde, yaşlılık aylığı tutarının sigortalının borçlandığı döneme göre farklılık arz etmesi nedeni ile Kurumun sigortalıyı bu yönde bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeni ile, aksi yönde sigortalı lehine uygulama yapılmasını engelleyen yasal bir düzenleme de bulunmadığı gözetilerek, borçlanılan dönemin sigortalı lehine belirlenmesi ve sigortalının talebine göre ilgili aylara mal edilmesi gerekmektedir.
1479 sayılı Kanunun 50 ve 52. maddelerinin ilk halinde sigortalıların ödeyecekleri primlerin 12 basamaklı gelir tablosuna göre belirleneceği, basamakta bekleme süresinin 2 yıl olduğu, yazılı taleple ve prim ödemeye bağlı basamak yükseltileceği öngörülmüştür
52. maddede 06.03.1981 tarih ve 2423 sayılı yasa ile yapılan değişiklik ile ilk beş basamakta bekleme süresi bir yıl olarak belirlenip, basamak yükseltilmesi bu basamaklarda prim ödemeye ve talebe bakılmaksızın kendiliğinden Kurumca yapılacağı hüküm altına alınmış, altıncı basamaktan itibaren bulunduğu basamakta iki tam yılını doldurmadıkça ve yazılı talepte bulunmadıkça ve sırası dışında basamak yükseltilemeyeceği, altıncı basamaktan itibaren basamak yükseltmek için altı ay öncesine kadar olan prim ve her türlü borçların ödenmiş olmasının şart olduğu belirtilmiştir. Anılan maddenin 2. Fıkrasında 20.06.1987 tarih ve 3396 s.y. 8 md. İle yapılan değişiklikte ise sigortalının, altı, yedi, sekiz, dokuz, on, onbir ve onikinci basamaklarda en az iki tam yılını doldurmadıkça, yazılı talepte bulunmadıkça ve sırası dışında basamak yükseltemeyeceği, altıncı basamaktan itibaren basamak yükseltmek için altı ay öncesine kadar olan prim ve her türlü borçların ödenmiş olmasının şart olduğu hüküm altına alınmıştır. Bilindiği üzere kanunların geriye yürümesi konusunda mevzuatımızda genel bir düzenleme olmadığı gibi, kural olarak, her kanun, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren derhal hukuksal sonuçlarını doğurmaya başlar ve bu tarihten sonra meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır. Bu kuralın doğal sonucu da, kanunların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkilemeyeceği, başka bir anlatımla geriye yürümeyecekleridir.
Hal böyle olunca, Mahkemece, davacının yurtdışında geçen ve 3201 sayılı Kanuna göre borçlandığı sürelerin, borçlanılan dönemlerde yürürlükte bulunan yukarıda açıklanan yasal düzenlemelerde öngörülen basamak yükseltme esasları çerçevesinde yurtdışı borçlanmasına esas sürenin niteliği gereği basamak yükseltmek için sigortalının yazılı talepte bulunma imkanı olmadığından bu şart aranmaksızın, bekleme süreleri gözetilerek basamak intibakının gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede 5510 sayılı Kanunun geçici 7. maddesinin 4. fıkrasının “… 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilen 1/10/2008 tarihinden önceki yurt dışı borçlanma sürelerine göre tespit edilen basamaklar, 2008 yılı Eylül ayında yürürlükte bulunan gelir tablosunda, 41 inci maddenin beşinci fıkrası hükmüne göre belirlenen prime esas aylık kazanca yakın gelire karşılık gelen basamağı geçemez.” hükmü gözetilerek, seçilen günlük prime esas kazancın borcun ödendiği tarihteki günlük prime esas kazanca oranı belirlenerek, bu oranın 30.09.2008 tarihindeki günlük prime esas kazancın alt sınırının 30 katı alınarak bulunacak aylık prime esas kazanç tutarı 2008 yılı ikinci altı aylık dönem gelir tablosundaki en yakın aylık gelirin karşılığı basamağı geçmeyecek şekilde gerektiğinde bilirkişi marifeti ile basamak tespiti yapılarak, bu çerçevede, Türkiye’deki sigortalılık sürelerine yönelik basamak intibakı sonucu oluşacak prim borcunun varlığı Kurumdan sorularak belirlenmeli, usul ekonomisi yönünden yargılamanın devamı sırasında davacıya, belirlenen prim borçlarını ödemesi için süre verilmeli, prim borcunun ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren intibak sonucu belirlenen basamaklara göre yaşlılık aylığı hesaplanacağı göz önünde bulundurulmalıdır.
Tahsiste esas alınacak basamakların bu şekilde tespitinden sonra, yaşlılık aylığı miktarının belirlenmesi safhasına geçilmelidir. 3201 sayılı Kanun kapsamında yurt dışındaki çalışmalarını borçlanarak yaşlılık aylığı tahsisi talebinde bulunan davacı yönünden, anılan Yasada yaşlılık aylığının hesaplanması yöntemi ile ilgili bir düzenleme bulunmaması nedeniyle, yaşlılık aylığının hesaplanması, borçlanılan Kurum sigortalıları için geçerli olan hükümlere tabi olup bu haliyle tahsis talep tarihi itibariyle yaşlılık aylığının hesabında, öngörülen istisnaları dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun Geçici 2. maddesi ve bu maddenin yollaması ile anılan Kanunun 29 ve 1479 sayılı Kanunun Geçici 11. maddelerinin uygulanması gerekmektedir.
Geçici 2. maddede, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı kanunlara tabi olanlara bağlanacak yaşlılık aylıkları aşağıdaki şekilde hesaplanır:
a) Sigortalının bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sürelerdeki prim ödeme gün sayılarına veya fiilî hizmet süresine ait aylık; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki kanun hükümlerine göre, aylık talep tarihindeki toplam prim ödeme gün sayısı veya fiilî hizmet süresi üzerinden, bu Kanunun yürürlük tarihi itibarıyla hesaplanacak aylığının bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadarki prim ödeme gün sayısı veya fiilî hizmet süresi ile orantılı bölümü, aylık talep tarihine kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşen güncelleme katsayısı ile çarpılarak hesaplanır.
b) Sigortalının bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçen sürelerdeki prim ödeme gün sayılarına ait aylığı, aylık talep tarihindeki toplam prim ödeme gün sayısı üzerinden 29 uncu madde hükümlerine göre hesaplanacak aylığının, bu Kanunun yürürlük tarihinden sonraki prim ödeme gün sayısına orantılı bölümü kadardır. Ancak, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3600 prim gün sayısını doldurmamış olan sigortalıların yaşlılık aylığı bağlama oranının hesabında, sigortalının Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçen ve Kanunun yürürlük tarihinden önceki prim gün sayısını 3600 güne tamamlayan hizmet sürelerinin her 360 günü için % 3 oranı esas alınır.
c) Aylık, (a) ve (b) bentlerine göre hesaplanan kısmî aylıkların toplamından oluşur. Aylıklar ayrıca 29 uncu maddenin son fıkrasına göre artırılarak belirlenir.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 82 nci maddesinin (a) bendine göre gösterge sistemi içinde hesaplanacak kısmî aylıklara esas gösterge, sigortalıların ortalama yıllık kazanç hesabına giren takvim yılı sayısı esas alınmak suretiyle hazırlanacak olan gösterge ve üst gösterge tespit tabloları esas alınarak belirlenir.
Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar geçen sürelere ilişkin aylığın hesabında esas alınan asgari aylık tutarı ile 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 82 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre belirlenen eski tam aylık tutarı, toplam prim ödeme gün sayısı içinde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar geçen prim ödeme gün sayısının oranına tekabül eden tutar üzerinden esas alınır. …” hükmüne yer verilmiş, 29. maddenin “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar ile aynı fıkranın (c) bendine göre bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başlayanların yaşlılık aylığı, aşağıdaki hükümlere göre belirlenecek ortalama aylık kazancı ile aylık bağlama oranının çarpımı sonucunda bulunan tutardır.
Ortalama aylık kazanç, sigortalının her yıla ait prime esas kazancının, kazancın ait olduğu yıldan itibaren aylık talep tarihine kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşen güncelleme katsayısı ile güncellenerek bulunan kazançlar toplamının, itibarî hizmet süresi ile fiilî hizmet süresi zammı hariç toplam prim ödeme gün sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanan ortalama günlük kazancın otuz katıdır.
Aylık bağlama oranı, sigortalının malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi geçen toplam prim ödeme gün sayısının her 360 günü için % 2 olarak uygulanır. Bu hesaplamada 360 günden eksik süreler orantılı olarak dikkate alınır. Ancak aylık bağlama oranı % 90'ı geçemez.
28 inci maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarına göre aylığa hak kazanan sigortalılar için hesaplanacak aylık bağlama oranı, prim ödeme gün sayısı 9000 günden az olanlar için çalışma gücü kayıp oranının 9000 gün prim ödeme gün sayısı ile çarpımı sonucu bulunan rakamın % 60'a bölünmesi suretiyle hesaplanan gün sayısına göre, % 50'yi geçmemek üzere üçüncü fıkra uyarınca tespit edilen orandır. Prim ödeme gün sayısı 9000 günden fazla olanlar için ise toplam prim ödeme gün sayısına göre aylık bağlama oranı belirlenir. Ancak, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için bu fıkrada geçen 9000 prim gün sayısı 7200 gün, % 50 oranı da % 40 olarak uygulanır.
Yukarıdaki şekilde hesaplanan aylığın başlangıç tarihinin yılın ilk altı aylık dönemine rastlaması halinde 55 inci maddenin ikinci fıkrasına göre Ocak ödeme dönemi için gelir ve aylıklara uygulanan artış oranı kadar artırılarak, yılın ikinci altı aylık dönemine rastlaması halinde ise öncelikle Ocak ödeme dönemi, daha sonra Temmuz ödeme dönemi için gelir ve aylıklara uygulanan artış oranları kadar artırılarak, sigortalının aylık başlangıç tarihindeki aylığı hesaplanır.” şeklindeki düzenlemesi ile de 01.10.2008 sonrası aylıkların hesaplama yöntemi belirlenmiştir.
Geçici 2. madde hükmü gereğince, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihine kadarki sigortalılık sürelerine yönelik aylıklar, 1479 sayılı Kanunun 36 ve geçici 11. maddesi gereğince hesaplanacak ve 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı bölümü aylık miktarında esas alınacak, 01.10.2008 tarihi sonrasındaki sigortalılık sürelerine yönelik aylıklar ise 5510 sayılı Kanunun 29 ve devamı madde hükümleri gereğince hesaplanacak ve bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı bölümü aylık miktarında esas alınacaktır.
01.01.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı Kanunun 39. maddesi ile 1479 sayılı Kanuna eklenen Geçici 11. maddede, sigortalının aylığının “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı olanlara bağlanacak yaşlılık aylığı;
a)Sigortalının, aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınarak, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce bulunduğu gelir basamağının aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir tablosundaki değeri üzerinden, bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlere göre hesaplanan aylığının, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı olarak hesaplanan tutarı ile,
b)Sigortalının, bu Kanunun yürürlük tarihi ile aylık başlangıç tarihi arasında aylar itibariyle prim ödediği gelir basamaklarının bu basamaklardaki prim ödeme süreleri de dikkate alınarak, aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir basamakları üzerinden hesaplanacak ağırlıklı ortalamasının, aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınmak suretiyle bu Kanunun 36 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre bulunacak aylık bağlama oranı üzerinden hesaplanan aylığın, bu Kanunun yürürlük tarihinden sonra geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı olarak hesaplanan tutarı,” toplamı olduğu hüküm altına alınmıştır.
Bu yasal düzenlemeye göre; A1 aylığının hesap formülü;
01.01.2000 tarihindeki basamağının
(01.07.2003) Gelir tablosu karşılığı
A1 Aylığı = Aylık gelir tutarı x ABO x 1.1.2000 öncesi hizmeti
Toplam hizmetleri
Keza A2 aylığının hesap formülü de;
A2 Aylığı= Ağırlıklı Ortalama x ABO x 1.1.2000 sonrası hizmeti
Toplam Hizmetleri
şeklinde olacaktır.
Aylık hesabında esas alınacak aylık bağlama oranlarının belirlenmesinde ise, 01.01.2000 öncesi için 1479 sayılı Kanunun geçici 11. maddesi yollaması ile mülga 36. maddenin “Yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanan sigortalılara en son prim ödediği gelir basamağında en az bir tam yıl prim ödemesi koşuluyla bulunduğu basamağın % 70'i oranında aylık gelir hesaplanır. Bulunduğu gelir basamak primini bir yıl ödememişse, bir önceki basamak üzerinden aylık gelir hesaplanır. Bu oran 25 yıldan fazla prim ödenmiş olması halinde fazla olan her tam yıl için % 1, kadın ise 50, erkek ise 55 yaşlarından sonra sigortalılığa devamda, fazla olan her tam yaş için de ayrıca % 1 artırılır.
35 nci maddenin (c) fıkrasına göre bağlanacak aylıklarda ise primi ödenmemiş 25 yıldan az her tam yıl için % 1 indirim yapılır.” hükmü gözetilmeli, 01.01.2000 sonrası aylık bağlama oranının belirlenmesi için ise, 4447 sayılı Kanunla değişik anılan maddenin “Aylık bağlama oranı, sigortalının toplam sigortalılık süresinin ilk on tam yılının her bir yılı için %3,5 takip eden onbeş tam yılın her bir yılı için %2 ve yirmibeş yıldan fazla her bir tam yıl için %1,5 oranlarının toplamıdır.” hükmü nazara alınmalıdır.
Bu şekilde belirlenecek aylık bağlama oranları ile hesap edilen A1 ve A2 aylıklarının toplamı, 01.07.2003 tarihi itibarıyla aylık miktarını oluşturur. Bu tutara 2003 yılı Ocak ayından itibaren ödenmesi gereken sosyal destek ödemesi tutarından 2003 yılı Temmuz ayına kadar kümülatif TÜFE oranı kadar düşüldükten sonra kalan miktarın 01.10.2008 tarihine kadar gecen sürelere ilişkin hesaplanacak kısmi tutarı eklenerek 2004 yılı Ocak ödeme döneminden 2007 yılı Temmuz dönemi dahil aylıklara uygulanan artışlar uygulanmak suretiyle (A) aylığı 2008 yılı Ocak dönemine, sonrasında, 2008 yılı dahil olmak üzere tahsis talep tarihine kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşen güncelleme katsayısı ile çarpılarak tahsis talep yılının Ocak ayına taşınır.
Bu aşamadan sonra 01.10.2008 sonrası sigortalılık süreleri esas alınarak 5510 sayılı Yasanın 29. maddesi gereği aylık hesabı yapılmalıdır. Anılan yasal düzenlemeye göre Aylık= Ortalama Aylık Kazanç x Aylık Bağlama Oranı formülüne göre hesaplanır.
Ortalama Aylık Kazanç ise 2008 yılı Ekim ayı (dahil) ve sonraki her yıla ait prime esas kazancın, ait olduğu yıldan itibaren aylık talep tarihine kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşecek güncelleme katsayısı ile güncellenerek bulunan kazançlar toplamının, 2008 yılı Ekim ayı (dahil) sonrası prim ödeme gün sayısına bölünmek suretiyle hesaplanan ortalama günlük kazancın 30 katıdır.
Burada prime esas kazanç tutarının belirlenmesi üzerinde durmakta fayda vardır. Bilindiği gibi 5510 sayılı Kanunun 80. Maddesinin 2. Fıkrası hükmüne göre “4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.
a) Aylık prime esas kazanç, 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırı ile üst sınırı arasında kalmak şartı ile kendileri tarafından beyan edilecek günlük kazancın otuz katıdır. Bu sigortalılar tarafından Kurumca belirlenen sürelerde aylık prime esas kazanç beyan edilir. Beyanda bulunmayan sigortalıların aylık prime esas kazancı, prime esas günlük kazanç alt sınırının otuz katı olarak belirlenir.
b) Sigortalı aynı zamanda işveren ise aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalıların prime esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamaz. …”. Anılan hüküm çerçevesinde 01.01.2009 tarihi sonrası dönem yönünden sigortalı tarafından beyan edilen günlük kazanç belirlenmeli, beyan bulunmadığı takdirde prime esas günlük kazanç alt sınırı esas alınarak prime esas aylık kazanç tutarı tespit edilmeli, 01.10.2008-01.01.2009 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise, prime esas kazanç beyan edilmemesi hâlinde, sigortalının daha önce bulunduğu en son gelir basamağına karşılık gelen tutar esas alınarak prime esas kazanç tespit edilmelidir.
Aylık bağlama oranı, sigortalının malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi geçen toplam prim ödeme gün sayısının her 360 günü için % 2 olarak uygulanır. Bu hesaplamada 360 günden eksik süreler orantılı olarak dikkate alınır. Ancak aylık bağlama oranı % 90'ı geçemez. 30.04.2008 tarihi ve öncesi sigortalılığı bulunup Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce 3600 prim gün sayısını doldurmamış olan sigortalıların yaşlılık aylığı bağlama oranının hesabında, sigortalının Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçen ve Yasanın yürürlük tarihinden önceki prim gün sayısını 3600 güne tamamlayan hizmet sürelerinin her 360 günü için % 3 oranı esas alınır.
Açıklanan yöntemle hesaplanan yaşlılık aylığı; sigortalının fiili çalışma süreleri için prime esas günlük kazanç alt sınırları dikkate alınarak, talep yılına ait Ocak ayı itibariyle belirlenen ortalama aylık kazancının % 35’inden, sigortalının talep tarihinde bakmakla yükümlü olduğu eşi veya çocuğu varsa % 40’ından az olamaz.
Bulunan tutarın 01.10.2008 sonrası prim gün sayısına orantılı bölümü alınarak kısmi aylık (B) hesap edilecektir. Sigortalının aylığı (A) ve (B) kısmi aylıklarının toplamından oluşur. Bu şekilde bulunan tutar, tahsis talep yılının ocak ayındaki aylık tutarıdır. Bulunan miktarın tahsis tarihine göre ocak ve temmuz ödeme dönemlerinde uygulanan artış oranları kadar arttırılması sonucu tahsis tarihindeki aylık miktarı belirlenir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yukarıda açıklanan yasal yönteme uygun hesaplama yapılmadığının anlaşılması nedeniyle anılan rapor hüküm kurmaya elverişli değildir.
Hal böyle olunca, öncelikle Kurumdan, yukarıda açıklanan yönteme göre sigortalının yurtdışında geçen borçlanılan prime esas gün sayısı talebe göre borçlanılan ilgili aylara mal edilerek bu çerçevede belirlenen basamaklar esas alınarak hesaplanan ve başlangıçtan itibaren davacıya ödenmesi gereken aylık miktarı Kurumdan sorulmalı, davacıya ay be ay ödenen aylıklar ile bağlanan aylıkta esas alınan tüm verileri içeren tahsis dosyası celp edilmeli, davacının bu şekilde belirlenen aylık tutarına itiraz etmesi halinde, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda alanında uzman bilirkişi yada bilirkişi heyetinden aylık hesabı yönünden denetime elverişli rapor alınıp irdelenerek, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, tarafların vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 23.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy