Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava, ödenmeyen Bağ-Kur tevkifat prim tutarlarının tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davacı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Kurum tarafından davalı firmanın 2006 yılı Temmuz ve Ağustos aylarında üreticilerden aldığı ürün bedelleri üzerinden yapılması gerektiği halde gerçekleştirilmeyen prim kesintilerinin tahsili için, ... 26. İcra Müdürlüğünün 2009/ 2497 E sayılı takip dosyasında başladığı takibe 23.02.2009 tarihinde itiraz edildiği, işbu davanın süresinde açıldığı, ancak yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık, ticaret veya serbest meslek erbabı olanların, satın aldığı ürün bedellerinden prim tevkifatı yapılmasının gerekmediğini ispat yükü altında olup olmadıkları ve zorunlu tarım Bağ-Kur sigortalısı olmasına rağmen teslim ettiği ürün bedellerinden prim tevkifatı yapılmayan sigortalıya ait prim miktarından sorumluluklarının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/ 10-489 – 529 sayılı kararında belirtildiği üzere, Davanın yasal dayanağı olan 2926 sayılı Kanunun “primlerin ödenmesi” başlıklı 36’ncı maddesinin birinci fıkrasında; sigortalının, 31’inci maddede belirtilen prim borcunu, ait olduğu yıl içinde Bakanlar Kurulunca belirlenen dönemlerde ödemek zorunda olduğu, Kurumun prim alacaklarının, Bakanlar Kurulu Kararı ile ürün bedellerinden tevkif suretiyle de tahsil edilebileceği belirtilmiş, anılan madde, 02.08.2003 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanunun 56’ncı maddesi ile ilga edilmiş olmasına karşın, bu Kanunun 27’nci maddesi ile söz konusu hüküm, 1479 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle yeniden ve aynı şekilde
düzenlenmiştir. Konuya ilişkin olarak 01.04.1994 tarihinde uygulamaya başlanılan 03.04.1993 gün ve 93/4384 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ve eki 13.05.1993 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Anılan Kararname’nin 1’inci maddesi; “Kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, zirai kazançlarını bilânço veya zirai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler ve gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, çiftçilerden satın aldıkları ürün bedellerinden, bunların Bağ – Kur prim borçlarına mahsuben %3 oranında tevkifat yaparak düzenledikleri belgelerde göstermek ve tevkif ettikleri tutarları ertesi ayın 20’nci günü akşamına kadar Bağ – Kur hesaplarına intikal ettirmek zorundadırlar.” hükmünü içermekte olup, 3’üncü maddesinde, Bağ – Kur’un prim alacaklarının ürün bedellerinden tevkif suretiyle tahsili ve yersiz olarak alınan tutarların ilgililere geri verilmesine ilişkin usul ve esasların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca belirleneceği açıklanmıştır. Daha sonra, 28.01.1994 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 08.01.1994 gün ve 94/5173 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile tevkifat oranı %1’e indirilmiştir. Bu Kanun ve Kararnameler kapsamında konuyu değerlendiren Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından, 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu (4) Seri Numaralı Uygulama Tebliği düzenlenerek 26.03.1994 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmış ve 01.04.1994 gününden itibaren tarım sigortalılarının ürün bedellerinden tevkif suretiyle tahsili ve yersiz olarak alınan tutarların ilgililere geri verilmesine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Tebliğin (B) bendinde tevkifat yapacak olanlar; (C) bendinde çiftçi primlerinin ürün bedellerinden tevkif suretiyle tahsiline ilişkin usul ve esaslar; (E) bendinde tevkifat tutarlarının Kurum hesaplarına yatırılması ve tevkifat bildirimlerinin verilmesi; (G) bendinde 2926 sayılı Kanun kapsamına girmeyenlerin durumu; (H) bendinde 2926 sayılı Kanun kapsamına giren ve prim borcu bulunmayan veya prim borçları taksitlendirilen çiftçilerin durumu açıklanmıştır. (İ) bendinde de; Tebliğin (B) bölümünde belirtilen gerçek ve tüzel kişilerin, çitçilerden satın aldıkları ürün bedellerinden, bunların prim borçlarına mahsuben Tebliğdeki esaslar çerçevesinde tevkifat yapmamaları veya yaptıkları tutarlarını süresi içerisinde ve tam olarak Kurum hesaplarına aktarmamaları durumunda, söz konusu gerçek ve tüzel kişilerin Kuruma karşı sorumlu oldukları, tevkifatın yapılmaması veya yapılan tevkifatın süresi içinde ve tam olarak Kurum hesaplarına aktarılmaması durumunda, aktarılmayan tevkifat tutarlarının sorumlularından yasal faizi ile birlikte tahsil edileceği belirtilmiştir.
Tevkifat yapma ve Kurum hesaplarına aktarma yükümü, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94/11’inci maddesinde öngörülen çiftçilerden satın alınan zirai mahsuller ve hizmetler için yapılan ödemelerden gelir vergisine mahsuben tevkifat yapma yükümüne paralel olarak getirilmiştir. Bu çevrede; gerçek gelirlerini bildirmek zorunda olan ticaret ve serbest meslek erbabının işbu prim borçlarına mahsuben
tevkifat yapmak yükümünün, 2926 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı niteliğine sahip çiftçilerden satın alınan ürün bedellerine ilişkin olacağı tartışmasızdır. Giderek, 2926 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi kapsamında; tarımsal faaliyette bulunmasına karşın kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan sosyal güvenlik kuruluşlarına prim veya emeklilik keseneği ödemekte olanlar, bu kuruluşlardan malûllük veya yaşlılık aylığı ile sürekli tam iş göremezlik geliri almakta olanlar ya da aylık veya gelir bağlanması için istemde bulunanlar 2926 sayılı Kanun uygulanmasında sigortalı sayılamayacaklarından; bu statüdeki çiftçilerden ürün satın alan ticaret ve serbest meslek erbabı gerçek veya tüzel kişilerin tevkifat yapma yükümünden söz edilemeyeceği açıktır.
Bu çerçevede çözümlenmesi gerekenler; ticaret veya serbest meslek erbabının, tevkifat yapmak yükümünde bulunmadıkları çiftçilerden ürün satın almaları durumunda bu olguyu Kuruma karşı ispat külfetlerinin olup olmadığı; kanıtlama yükümlerinin varlığı halinde bunun şekli ve tevkifat yapma yükümü yerine getirilmediği takdirde sorumluluğun kime ait olacağı, başka bir anlatımla gerçekte 2926 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olmasına karşın, sigortalının bu Kanun kapsamında bulunmadığına ilişkin bildirimine dayanılarak tevkifat yapılmaması durumunda tevkifat tutarından bu kişilerin sorumlu tutulup tutulamayacakları konularına ilişkidir.
Bakanlar Kurulu Kararı kapsamındaki gerçek veya tüzel kişilerin tevkifat yapma yükümünün, çiftçilerden satın alınan ürün bedellerine (zirai kazanca) ilişkin olması ve çiftçilerin işbu zirai kazançtan gelir vergisi yükümlüsü bulunmaları, ürün satın alınan kişilerin kendi adına ve hesabına bağımsız tarımsal faaliyette bulunduklarının, başka bir anlatımla 2926 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olduklarının yasal karinesidir ve bunun doğal sonucu olarak; kendilerinden ürün satın alınan kişilerce işbu karinenin aksini gösterir, tarımsal faaliyette bulunmakla birlikte 2926 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı niteliğini taşımadıklarına ilişkin belgeler sunulmadıkça Bakanlar Kurulu Kararı kapsamındaki gerçek veya tüzel kişiler, tarımsal faaliyette bulunan bu kişilerden satın aldıkları ürün bedellerinden tevkifat yapmakla yükümlüdürler. Giderek, bu yükümün doğal sonucu ise; 2926 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi delaletiyle çıkarılan ve yukarıda belirtilen Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında, prim borcuna mahsuben ürün bedellerinden yapılan tevkifatların davacı Kuruma ödenmesinde; kendi adına ve hesabına bağımsız tarımsal faaliyette bulundukları halde yukarıda belirtilen hukuki statüleri itibarıyla 2926 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olmayan kişilerden satın alınan ürün bedellerinde tevkifat yapılmadığına ilişkin olgunun Kuruma karşı kanıtlama yükümünün de anılan gerçek veya tüzel kişilere ait olmasıdır.
Bu yönde kendilerinden ürün satın alınan çiftçilerin; kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan sosyal güvenlik kuruluşlarına prim veya emeklilik
keseneği ödemekte oldukları ya da bu kuruluşlardan malûllük veya yaşlılık aylığı ile sürekli tam iş göremezlik geliri almakta oldukları ya da aylık veya gelir bağlanması için istemde bulunduklarına ilişkin ilgili kurumlardan alınmış belgeler ile üretici makbuzlarının veya belirtilen konulardaki tüm bilgiler ile çiftçilerin imzalarını içerecek biçimde gereğince düzenlenmiş tutanakların Bağ - Kur’a sunulması durumunda artık kendilerinden ürün satın alınan kişiler (çiftçiler) 2926 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olsalar dahi, anılan gerçek veya tüzel kişilerin prim borcuna mahsuben ürün bedellerinden tevkifat yapmamalarından dolayı Kuruma karşı herhangi bir sorumlulukları bulunmayacaktır. Aksi takdirde ise; Bakanlar Kurulu Kararı kapsamındaki gerçek ve tüzel kişiler, kanun koyucu tarafından kendilerine yüklenen ”tevkifat yükümünü” yerine getirmemenin yaptırımı olarak, 2926 sayılı Kanuna göre sigortalı niteliğini taşıdıkları halde tevkifat yapmadıkları sigortalılardan satın aldıkları ürün bedellerinden yapmaları gereken tevkifat tutarından, ileride sigortalılara rücu hakları saklı olmak üzere Kuruma karşı kendileri sorumlu tutulacaklardır.
Mahkeme önüne gelen uyuşmazlıklarda da; iddia veya savunma kapsamında 2926 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılmamaları nedeniyle tevkifat yapılamayacak çiftçilerin varlığı ve buna bağlı olarak Kurumun anılan Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında sorumlular nezdindeki alacak tutarı, ilgili sosyal güvenlik kuruluşlarından yöntemince araştırılıp, gerektiğinde uzman bilirkişiden bu konuda görüş alınarak belirlenmelidir. Sorumlularca başlangıçta, ürün satın alınan kişilerin tevkifat yapılamayacaklar statüsünde bulunduğuna ilişkin yukarıda öngörülen nitelikte Kuruma belge veya tutanakların sunulmamış olması durumunda ise, bu kişilerin sonradan zorunlu Tarım Bağ–Kur sigortalısı oldukları anlaşılsa dahi sorumlular, “tevkifat yükümü” gereğini yerine getirmelerinden dolayı artık kesinti yapılması gereken tutardan sorumlu tutulamayacaklardır.
Ayrıca önemle belirtilmelidir ki; faiz sorumluluğu yönünden ilgili gerçek ve tüzel kişilerin temerrüde düşürülmelerine gerek bulunmadığı gibi, bu konuda söz konusu Kararname ve Tebliğ hükümlerine göre uygulama yapılması zorunludur.
Somut olayda, davacı Kurum tarafından ilgili icra dosyasına konu edilen 95.697,43 TL tevkifat alacağının hangi döneme ilişkin olduğu anlaşılamamaktadır. HMK'nın Hakimin davayı aydınlatma ödevi başlıklı 31. maddesi kapsamında, öncelikle Kuruma bu yönde bir açıklama yaptırılmalı, sonrasında, uzman bilirkişilerden oluşacak kuruldan, kendisinden ürün satın alınan kişilerin sigortalı olup olmadıkları, herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna prim veya kesenek ödeyip ödemedikleri ile buralardan gelir veya aylık alıp almadıkları, 2926 sayılı Kanun kapsamında sigortalılıkları bulunup bulunmadığı ile prim ödeme yükümleri olup olmadığı, prim ödeme yükümlüsü olanlar yönünden de ürün bedellerinden yapılması gereken tevkifat tutarını açıklıkla belirleyen rapor almak ve yapılacak irdeleme sonunda elde edilecek sonuca göre karar vermek olmalıdır. Böylece, kesinti
yapılmadığı anlaşılan ilgili makbuzlarla ürün teslim eden üreticiler hakkında da değerlendirme yapılmış olacaktır.
Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin , salt belli bir dönem Kuruma intikal ettirilmiş kesintilerle o döneme ait müstahsil makbuzlarında yapılan kesintileri karşılaştırmak suretiyle sonuca varan bilirkişi raporuna dayanılarak, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler; ..., ... ve ...'in oylarıyla ve oyçokluğuyla 26/11/2013 gününde karar verildi.
(M)
KARŞI OY
Mülga 1479 sayılı Bağ-Kur Kanununun 53. maddesi, “sigortalılar, aylık prim borcunu ilgili ayın sonuna kadar ödemek zorundadırlar. Kurumun, 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı Kanuna göre tahakkuk eden prim alacakları aylık olarak veya Kurumca tespit edilecek dönemlerde ödenir. Ayrıca, Bakanlar Kurulu kararı ile ürün bedellerinden tevkif suretiyle de tahsil edilebilir.” hükmünü içermektedir.
Maddeye bakıldığında ilk göze çarpan, prim borcunun yükümlüsünün “sigortalı” olduğu; sigortalıların prim borçlarını Kurumca tesbit edilen dönemlerde ve ayrıca satacakları ürün bedellerinden kesinti yoluyla ödeyebilecekleridir.
Yasa metninden ortaya çıkan bir anlamda şudur; ürün bedellerinden tevkif (kaynakta kesinti) suretiyle de primler “tahsil edilebilir” denilerek, bu konuda sigortalıya bir seçimlik hakkın tanınmış olduğu, bir kısım primlerin tahsilinin hasat sonrasına bırakılabileceğidir.
Tarım Bağ-Kur primlerinin süresinde ödenmemesinin yaptırımı anılan Kanunun 53. maddenin ikinci fıkrasında gösterilmiştir. Geciken primler, sigortalılardan gecikme zammı ile tahsil edilecektir.
Primlerin ödenmesine ilişkin Yasadaki tek düzenleme budur. Anılan Yasa hükmünde, sigortalının prim borcundan dolayı, sigortalının tarımsal ürünlerini satın alacak olan gerçek yada tüzel kişi, tüccar ya da esnafın da bu primlerden belli oranda müteselsil sorumlu olacaklarına dair hiçbir ifade yer almamaktadır.Madde, primlerin tarımsal ürün bedellerinden tevkifatı kararını Bakanlar Kuruluna bırakmıştır.Bu yönde çıkarılan 1993 tarihli Bakanlar Kurulu Kararına ek karara bakıldığında; tarımsal ürün alıcıları, satın aldıkları ürün bedellerinden kesinti yaptılar ise bunu Bağ-Kur hesabına intikal ettirmek zorunda olduklarının ifade edildiği görülecektir. Eğer bir kesinti yapılmış ve Kuruma intikal ettirilmemiş ise sebepsiz zenginleşme kapsamında iade yükümlülüğünün doğması kaçınılmazdır.
Çalışma Bakanlığının tebliğine bakıldığında sorunun kaynağına ulaşmış olmaktayız; bu tebliğ ile; tevkifat yapmayanların Kuruma karşı sorumlu olacakları, yasal faizi ile kendilerinden tahsil edileceği belirtilmektedir.
Burada yanıtı aranması gereken ilk husus şudur; Kanunun açıkça yaptırıma bağlamadığı bir konuda, idarenin takdir yetkisine dayalı olarak çıkardığı bir tebliğ ile müteselsil sorumluluk yaratılabilir mi ? Müteselsil borçluluğun kaynakları Borçlar Kanununun 141. maddesinde ifade edilmiştir. Müteselsil borçluluk ya bir hukuki işlemden ya da yasadan (ancak yasanın açıkça öngördüğü hallerde) doğar.
1479 sayılı Kanunun 53. maddesinin, tarımsal ürün alıcılarının, tarım sigortalılarına ait primlerden kaynaklanan borçluluğundan, sorumluluğundan söz eden bir yapısı bulunmamaktadır. 53. maddenin müteselsil sorumluluk öngörmediğinin belirgin bulunması karşısında, somut uyuşmazlıkta olduğu gibi davacının sorumluluğuna hükmedilemez.
Borçlar Kanununun 141. maddesinde müteselsil sorumluluğun kaynağı olarak gösterilen “kanundan doğacağı” yönündeki ifadenin, “her tür yasal mevzuat” olarak anlaşılması gerektiğinin iddia olunması halinde ise karşısında “normlar hiyerarşisi” engeli çıkacaktır.Teselsüle dayalı sorumluluk hallerine, kanunda şüpheye yer bırakmayacak şekilde yer verilmesinin gerekeceği, Ticaret Kanununun 7. maddesinde, ticari işler için öngörülmüş olan teselsül karinesinin bir benzerine ise sosyal güvenlik mevzuatında yer verilmediği yönü dikkate alınmalıdır (HGK’nın 4.7.2007 gün ve 2007/10-433-455 sayılı Kararı).
Üzerinde durulması gereken bir diğer yön, tebliğ ile neyin ifade edildiği, tebliğin işlevinin ne olduğudur.Yasaların uygulanmasını göstermek veya öngördüğü işleri yerine getirmek üzere tüzük, yönetmelik çıkarılabileceği gibi, gerektiğinde genel ve objektif kurallar içeren başkaca bir takım düzenleyici işlemler de yapılabilir.
Yürütmenin takdir hakkının keyfiliğe yol açmaması için idari işlemler ile getirilen düzenlemelerin konu ve alan itibariyle bir yasaya dayanması, hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerinin bir gereğidir.Bu durum, hukuki güvenliğin sağlanması için de zorunludur.Yürütmenin, yetkisini Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanacağına ilişkin Anayasa hükmünün de anlamı budur.Yasa ile düzenlenmiş olmak koşulu ile, teknik ve uzmanlık isteyen konulara ilişkin “ayrıntılar” idarenin takdir yetkisine bırakılabilir. Yasa ile düzenlenmemiş bir alanda yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Kanunilik ilkesi gereğince; idare, yasalarda öngörülmeyen hiçbir konuda kendiliğinden bir işlem ve eylemde bulunamaz.Yasada açık bir yaptırım öngörülmemiş olması karşısında, sigorta primlerini tahsil etmeyen davalıya, Çalışma Bakanlığının çıkardığı tebliğ ile böyle bir sorumluluk yüklenemez. Sebep ne olursa olsun, kamusal sorumlulukların mutlaka yasadan kaynaklanması gerektiğine ilişkin temel kural nedeniyle, söz konusu Bakanlık tebliğine değer verilemez.
Olaya normlar hiyerarşisi anlamında bakıldığında da; Kanuna aykırı nitelikte, idarenin takdir hakkına dayalı olarak çıkarılan bir tebliğe geçerlilik tanınmamalıdır.Gelir Vergisi Kanununun 94. maddesi uyarınca, “...istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar.” denilmekte ise de, gelir vergisi mahsubunu yapmamanın yaptırımı tebliğe bırakılmamış, aksine 213 sayılı Vergi Usul Kanununun “vergi kesenlerin sorumluluğu” başlıklı 11/3. maddesinde gösterilmiştir.213 sayılı Vergi Usul Kanununun 11/3. maddesinde, “mal alım ve satımı ve hizmet ifası dolayısıyla vergi kesintisi yapmak ve vergi dairesine yatırmak zorunda olanların, bu yükümlülükleri yerine getirmemeleri halinde verginin ödenmesinden, alım satıma taraf olanlar, hizmetten yararlananlar ve aralarında doğrudan veya hısımlık nedeniyle ya da sermaye, organizasyon veya yönetime katılmak veya menfaat sağlamak suretiyle dolaylı olarak ilişkide bulunduğu tespit olunanlar müteselsilen sorumludurlar” denilmektedir.Vergi Usul Kanununca açıkça,
hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde hükme bağlanmış olan müteselsil borçluluğun/sorumluluğun ayrıntılarına ise 164 nolu Gelir Vergisi Genel Tebliğinde yer verilmiştir.
Kaynakta prim tevkifatı yapmayanların sorumluluğuna ilişkin olarak ise yasal bir düzenlemeye gidilmeksizin, sorun tebliğ ile giderilmeye çalışılmaktadır. Kesintilerin geçmişe doğru 10 yıllık tüm tarımsal ürün alım bedelinin % biri, 2008 den itibaren ise % beşi olduğu dikkate alındığında, tarım ürünleri ticareti ile uğraşan küçüklü büyüklü tüm işletmelerin ekonomik olarak, en basit ifade ile sıkıntıya girecekleri muhakkaktır. Ve bunun nedeni de sadece bir Çalışma Bakanlığı tebliği ile buna işlevsellik tanıyan Yargıtay içtihadı olacaktır.
5510 sayılı Kanunun 88/11. maddesinde de; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi kapsamında sigortalı olarak tescil edilmiş olanların prim borçlarını, sattıkları tarımsal ürün bedellerinden borç tutarını geçmemek şartıyla % 1 ile % 5 oranları arasında olmak üzere kesinti yapılmak suretiyle tahsil etmeye Kurum yetkilidir.” denmektedir.Eski döneme getirilen eleştiriler yeni Yasa döneminde de geçerlidir. Yeni Yasada da aynı hükmün korunması karşısında, önceki yasa döneminde bir yaptırım öngörülmemesinin yasa koyucunun unutmasına dayalı olduğu, bir yasa boşluğu bulunduğu yönündeki düşünceye de haklılık kazandırmamaktadır.
Bir diğer eleştirilebilecek nokta ise, Bakanlık tebliğleri ile yasa dışı cezalandırmaların, keyfiliğin önü açılacak, en azından bu yönde bir endişe doğabilecek olmasıdır.
İdarenin keyfıliğine yol açabilecek, kanunilik, hukuki güvenlik, normlar hiyerarşisi gibi temel ilkeleri son derece zedeleyecek olan, müteselsil sorumluluğun kaynağına tamamen aykırılık teşkil ettiğini düşündüğüm tebliğ hükümleri somut uyuşmazlıkta uygulanamaz.
Belirttiğim evrensel hukuk ilkeleri, Kurumun aktüeryal dengesi vb. nedenlerle görmezlikten gelinemez. Buna ilişkin düzenleme, yasama yetkisinin tek sahibi olan TBMM tarafından yapılmalıdır. Yasama yetkisinin gaspı niteliğinde bir idari tasarruf ile soruna çözüm getirilmesinin isabetli bulunmadığı ortadadır. Belirtmeye çalıştığım nedenlerle, Yerel Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesi ile, sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmamaktayım.
Full & Egal Universal Law Academy