Mahkemesi :Samsun 2. İş Mahkemesi
Tarihi :30.05.2014
No :2014/440-2014/306
Dava, 15.10.1995-15.07.2002 tarihleri arasında dava dışı taşeron şirketleri tarafından bildirilen hizmetlerin davalı asıl işveren Atakum Belediyesi bünyesinde geçtiğinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkeme, bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir
bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.
506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda; 01.06.1995-96/1. dönem arasında İ. İth. İhr. Ltd. Şti., 15.10.1996-14.12.1997 tarihleri arasında dava dışı V. İnş. Tic. Ltd. Şti, 15.12.1997-14.07.2002 tarihleri arasında dava dışı A. İmar İnş. Tic. Ltd. Şti tarafından bildirimleri bulunan davacı, davalı Belediye bünyesinde çalıştığı halde dava dışı taşeron şirketlerden bildirim yapıldığını, aslında bu sürelerde fiili olarak Belediye bünyesinde çalıştığının tespitini istemiştir. Hizmet cetvelinin incelenmesinden, 01.06.1995-96/1. dönem arasında dava dışı İ. İth. İhr. Ltd. Şti., 15.10.1996-14.12.1997 tarihleri arasında dava dışı V. İnş. Tic. Ltd. Şti., 15.12.1997-14.07.2002 tarihleri arasında dava dışı A. İmar İnş Tic. Ltd. Şti ve 15.07.2002-2011 Temmuz arasında davalı Belediye’den bildirimleri bulunmaktadır. Mahkemece, ihale sözleşmeleri ile bulvar, cadde, sokak, pazar yerleri ve benzeri alanların süpürülmesi, yıkanması, çöplerin toplanıp depo alanlarına taşınması, araç ve iş makineleri bakım onarımı ve park, bahçe oyun alanlarının bakımı ve her türlü malzemenin kullanılması işçiliğin alt işverenlere verildiği, davacının ise davalı belediye hizmet binasında büro işlerinde çalıştığı, ihale edilen asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılmadığı gerekçesiyle davacının baştan itibaren asıl işveren davalı Atakum belediye işçisi olduğunun tespitine dair hüküm tesis edilmiştir.
Mahkemenin kabulü eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır. Mahkemece yapılacak iş, davacıya talebi açıklattırılmak suretiyle, dava konusu bildirim yapılan dönemlerle ilgili davacının hangi görev ve sıfatla çalıştığına ilişkin ayrıntılı beyanına başvurulmalı, taşeron şirketlerde fiili bir çalışması olup olmadığı tam olarak tespit edilmeli, yine bu dönemlere ilişkin olarak gerek Kurum nezdinde gerekse dava dışı taşeron işverenler bünyesinde davacının çalışmalarına ilişkin tüm belge ve evraklar temin edilip irdelenmeli, davalı Belediye ile taşeron şirketler arasında yapılmış olan sözleşmelerin okunaklı ve onaylı suretleri dosya içine alınmalı ve incelenmeli, sözleşmede belirlenen işlerin neler olduğu ve davacının fiili olarak bu sözleşmede belirtilen işleri yapıp yapmadığı net olarak açıklığa kavuşturulmalı, ihale edilen işlerin gerçekte taşeron şirket bünyesinde yapılıp yapılmadığı tüm yönleriyle belirlenmeli ayrıca davacının bu dönemlerde, emir ve talimatları kimden aldığı, ücretini ne şekilde ve kimden aldığı hususları tespit edilmeli, davaya konu dönemdeki bordrolarda kayıtlı, davacı ile birlikte çalışmaları olan kişiler ile gerektiğinde aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak re’sen bilgi ve görgülerine başvurulmalı; davalı işyerinde tespiti istenen dönemde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa, belgeler getirtilmeli; yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği ile davacının çalışmalarındaki kesinti olup olmadığı, çalışma süreleri nazara alınmalı; çelişkiler vaki olursa, usulünce giderilmeli, dava konusu dönemde aracı (taşeron) olan işverenlerin de hak alanını ilgilendirdiğinden tespit edilen aracı (taşeron) işverenlere, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle husumet yöneltmesi için mehil verilmeli; gösterecekleri bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davalılardan Atakum Bel. Bşk.'na iadesine, 22.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.