İş Mahkemesi
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1-) 21.04.2011-15.06.2012 döneminde dava dışı ... Aile Sağlığı Merkezi adına tescilli 1054271.31 sicil numaralı işyerinden adına kısmi bildirim ve prim ödemeleri gerçekleştirildiği belirgin bulunan davacının, 19.06.2006-15.06.2012 tarihleri arasında davalı Sağlık Bakanlığına bağlı Dörtyol 3 nolu Sağlık Ocağı (Fatma İlhan Aile Sağlığı Merkezi) işyerinde hizmet akdine dayalı olarak gerçekleşen ve Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davada mahkemece yapılan yargılamada, bilirkişi raporunun alınması için gerekli giderleri karşılamak üzere belirlenen gider avansını mahkeme veznesine yatırması için davacı vekiline verilen kesin süre içerisinde anılan gider avansının ödenmediği, bilirkişi raporu olmaksızın davacının çalıştığı sürenin tespitinin mümkün olmadığı ve bu bakımdan davacının davasını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Gider avansı alınmasına yönelik düzenleme 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda benimsenmiştir. Anılan Kanunun; “Dava şartları” başlığını taşıyan 114. maddesinde, davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması, dava koşulu olarak sıralanmış, “Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 120. maddesinde, davacının, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya (2) haftalık kesin süre verileceği belirtilmiştir.
Diğer taraftan; söz konusu Kanunun “Delil ikamesi için avans” başlığını taşıyan 324. maddesinde, taraflardan her birinin ikamesini istediği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda olduğu, taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak ödeyecekleri, taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer tarafın bu
avansı yatırabileceği, aksi durumda talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümlerin saklı olduğu açıklanmış; “Resen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler” başlıklı 325. maddesinde ise, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hakim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, (1) haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verileceği, belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak tutarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedileceği bildirilmiştir.
Şu durumda, Kanunun 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava koşulu olan gider avansının, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekmekte olup, dolayısıyla, delil ikamesi için alınacak avans ile dava koşulu niteliğindeki gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın, gider avansı içinde yer almaması zorunludur. Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması, keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi, anılan 324. madde düzenlemesi karşısında olanaksızdır. Ayrıca, delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi de gerekmekte olup, örneğin resen hesap raporu alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi de yerinde olacaktır.
Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde; Mahkemece yalnızca 6100 sayılı Kanunun 324. ve 325. maddeleri gereğince delil avansı talep edilebileceği göz ardı edilerek, ayrıca anılan kanunun 266. maddesinde yer alan ''Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.'' şeklindeki amir hükme de aykırı şekilde yazılı gerekçeyle hüküm tesisi, isabetsizdir.
2-) Husumet konusu kamu düzeni ile ilgili olup, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 116. (mülga HUMK 187.) maddesinde yer alan ilk itirazdan olmadığından davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Taraflarca ileri sürülmese dahi gerek mahkemece, gerekse Yargıtay’ca tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın kendiliğinden göz önünde tutulur.
İşveren tanımı mevzuata bakıldığında;
506 sayılı Yasa madde 4 - Bu kanunun uygulanmasında 2 nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler "İşveren" dir.
5510 sayılı Yasa madde 12- 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan Kurum ve kuruluşlar işverendir.
5510 sayılı Yasa madde 2- Bu Kanun; sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortasından yararlanacak kişileri, işverenleri, sağlık hizmeti sunucularını, bu Kanunun uygulanması bakımından gerçek kişiler ile her türlü kamu ve özel hukuk tüzel kişilerini ve tüzel kişiliği olmayan diğer kurum ve kuruluşları kapsar.
4857 sayılı İş Kanununun madde 2- “Bir iş sözleşmesine dayanarak …… işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan Kurum ve kuruluşlara işveren, ….denilir,” şeklindedir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun, Sağlık Bakanlığının özel olarak belirleyeceği illerde aile hekimliğinin kuruluşu ve çalışması ile ilgili hususları düzenlemiştir. Ayrıca bu Kanunun uygulanmasını gösteren 06/07/2005 tarih ve 25867 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkındaki Yönetmelik, 12/08/2005 tarih ve 25904 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmelik ve 25 Mayıs 2010 tarihli Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği’nde ( Bu yönetmeliğin 18. Maddesine göre, Aile hekimleri, sağlık hizmetlerine yardımcı olmak amacıyla ebe, hemşire, sağlık memuru, tıbbi sekreter gibi ilave sağlık hizmetleri personeli ile güvenlik, temizlik, kalorifer, sekretarya vb. hizmetler için ferden veya müştereken personel çalıştırabilir ya da hizmet satın alabilirler) bu hususlar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Söz konusu kanun ve yönetmelik hükümleri dikkate alındığında aile hekimlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na bağlı olmaksızın sözleşmeli olarak çalışacakları, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen kurumlarınca da muvafakat verilen personel arasından aile sağlığı elemanlarının seçilebileceği ve bunların da sözleşmeli olarak çalıştırılacakları, sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıklarının ücretlerinden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılacağı, aile sağlığı elemanının aile hekimi ile birlikte hizmet veren hemşire, ebe, sağlık memuru gibi kişiler olduğu, aynı aile sağlığı merkezinde görev yapan her bir hekimin ayrı ayrı sözleşme yapmak zorunda olduğu, aile hekimlerinin çalışacakları bölgede kendi donatacakları uygun standartları taşıyan mekanlarda hizmet verecekleri, aile sağlığı merkezi giderlerinin, merkezin kira, elektrik, su, yakıt, telefon, internet, bilgi işlem, temizlik, büro malzemeleri, küçük onarım ve tıbbi sarf malzemeleri gibi giderler için aile hekimine ücret ödeneceği düzenlenmiştir. Davalıların aile hekimi olarak söz konusu kanun hükümlerine tabi çalışmaları nedeniyle bu hükümlerin kendileri açısından geçerli olduğu, Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkındaki Yönetmelik de dikkate alındığında aile hekimlerinin sağlık merkezini kendilerinin kiralayacakları, elektrik, su, yakıt gibi giderleri kendileri karşılayacakları, temizlik, büro malzemeleri gibi giderlerin kendileri tarafından karşılanacağı, ancak Sağlık Bakanlığının her ay bunlar için ücret ödeyeceği düzenlemesine göre aile hekiminin tüm giderlerden kendisinin sorumlu olduğu, aile hekiminin temizlik elemanı, sekreter gibi kişileri çalıştırması halinde bununla ilgili giderlerin de kendisi tarafından karşılanmasının gerektiği, bu nedenle aile hekiminin çalıştıracağı işçi açısından işveren sıfatına haiz olacağı anlaşılmaktadır.
Mahkemece yapılacak iş, öncelikle gerçek işvereni tespit etmek için, davacının çalıştığını ileri sürdüğü önce sağlık ocağı, sonra aile sağlığı merkezi olan işyerinin, hangi tarihler arasında Sağlık Bakanlığı’na bağlı Sağlık ocağı, hangi tarihten itibaren aile sağlığı merkezi olduğunun tüm evraklarıyla birlikte Sağlık Bakanlığı’ndan istenmesi, ayrıca aile hekimliğine geçiş tarihinden sonra çalışan aile hekimlerinin Bakanlıkla yaptıkları aile hekimliği sözleşmeleri celbedilerek, gelecek bilgi ve belgelere göre gerçek işverenin tespiti, Sağlık Bakanlığı’na bağlı Sağlık Ocağı olduğu dönemde Bakanlığın, aile hekimliğine geçiş tarihinden sonra aile hekimlerinin sorumlu olacağı hususu dikkate alınıp, aile hekimleri belirlendikten sonra HMK. 124. maddesi gereği husumet yöneltmesi için davacıya mehil verilmeli; onların da gösterecekleri bütün deliller toplanmalıdır.
Ayrıca 506 Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılmaz ve feragat edilemez” olması, sosyal güvenliğin Anayasal haklardan bulunması itibariyle, bu tür davaların “kamu düzeni” ile ilgili olması nedeniyle özel bir duyarlılıkla yürütülmesi ve kanıtların re’sen toplanması gereği vardır. Davalı işyerinde sosyal güvenlik kontrol memurlarınca bir denetim yapılıp yapılmadığı, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, davacının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu, çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, çalışma kesintili gerçekleşmiş ise hak düşürücü süre yönünden irdeleme yapılmalı, işyerinin Kanun hükümleri kapsamında bulunduğu süreler (tescil dönemi) Kurumdan sorulmalı, çalışmanın tam gün üzerinden gerçekleşip gerçekleşmediği ortaya konulmalı toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.
O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 30.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.