Mahkemesi :İş Mahkemesi
Davacı, çalıştığı iş ve işyeri itibariyle 1996 yılından itibaren itibari hizmet süresinin tespiti ile gerçek ücretinin tespitini istemiştir.
Mahkemece, hükümde belirtildiği şekilde isteğin kısmen kabulüne, davacının 27.03.2007 - 01.10.2008 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen 544 günlük sigorta primi ödenmiş günleri x 0,25 formülüyle hesaplanarak 544 x 0,25 = 136 gün kadar itibari hizmet süresi bulunduğunun ve bu sürenin sigortalılık süresine itibari hizmet süresi olarak eklenmesi gerektiğinin tespiti ile, davacının 01.10.2008-09.09.2012 tarihleri arasında ise, davalı işyerinde çalışılan sigorta primi ödenmiş günleri 1419 gün olup, 1419 x 60/360 formülüyle hesaplanan 236 gün kadar fiili hizmet zammı süresi bulunduğunun ve bu sürenin prim ödeme gün sayısına fiili hizmet zammı süresi olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.
Hükmün, davalı kurum ile diğer davalı işveren avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davalı işveren avukatı tarafından duruşma talebinde bulunulmuş ise de, temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun ek 5. maddesinde, anılan Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için hizalarında gösterilen sürelerin sigortalılık süresi olarak ekleneceği belirtildikten sonra, maddenin (IV) numaralı bendinde “Sigortalılar” başlığı altında “Azotlu gübre ve şeker sanayinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar” sözcüklerine yer verilmiş, bu bende ilişkin “Hizmetin Geçtiği Yer” başlıklı kısımda ise “1.) Çelik, demir ve tunç döküm, 2.) Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, 3.) Patlayıcı maddeler yapılmasında, 4.) Kaynak işlerinde çalışanlarda.” sıralaması yapılmıştır. Anlaşılacağı üzere, itibari hizmet süresi hak ve olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşullarla birlikte iş kolu ve iş yeri şartlarının da gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
İtibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgunun sanayi kolları farklı olsa da belli, ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılması olduğu, bu nitelikte işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıklarının ileri sürülemeyeceği ve aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle, anılan bentte yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresi, 27.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 04.10.2006 gün ve 2002/157 Esas - 2006/97 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiş olup, Anayasa’nın 153. maddesinin beşinci fıkrası gereğince Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi gözetildiğinde, azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayanların, iptal kararının yürürlük tarihinden önceki dönem yönünden söz konusu ek 5. madde hükmünden yararlanamayacakları açıktır ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 gün ve 2012/21-6 Esas, 2012/222 Karar sayılı ilamında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Bu durumda olan (azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayan) sigortalıların 27.03.2007 tarihinden itibaren gerçekleşen hizmetleri yönünden itibari hizmet süresinden faydalanabilmeleri ise, ancak, maddede yazılı tüm koşulların birlikte gerçekleşmesine bağlıdır.
Ayrıca; Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, anılan ek 5. maddede öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağı açıklanmıştır.
Diğer taraftan; söz konusu ek 5. maddeyi 01.10.2008 günü itibarıyla ilga eden 5510 sayılı Kanunun aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, ek 5. maddeye kısmen benzer nitelikte düzenleme yapılarak, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (7) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Demir ve Çelik Fabrikaları”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “1) Demir İzabe fabrikalarında cevherin demire çevrilmesi işleriyle boru fabrikalarının fırın ve döküm dairelerinde yapılan işlerinde çalışanlar.2) Çelikhanelerin çelik yapılan fırınlarıyla bunların teferruat ve eklentilerinden olan ikinci derecedeki fırınlarda ve konvertörlerde yapılan işlerinde çalışanlar. 3) Sıvı haldeki demir ve çeliğin tesisat ve teçhizatla veya mekanik olarak taşınmasına ilişkin işlerde çalışanlar. 4) Sıcak veya sıvı haldeki cürufun taşınması ve işlenmesi işlerinde çalışanlar. 5) Haddehanelerde (soğuk demirle çalışan haddehaneler hariç), fırınlarda, hadde seirilerinde, haddehaneyi kızgın veya sıvı çelik yahut demirle besleyen tesisat ve araçlarla görülen işlerle kızgın halde olan yarı mamul parçaların kesilmesi ve hazırlanması işlerinde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.
5510 sayılı Yasa'nın Geçici 7. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesinde “17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesinde sayılan itibari hizmet süresi kapsamında yer alıp bu Kanunun 40'ıncı maddesinde sayılmayan işlerde bu Kanunun yürürlük tarihinden önce geçen çalışma sürelerinin bu maddenin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesinde 3600 gün prim ödeme şartı aranmaz.” şeklindeki hükmü ile 3.600 gün prim ödeme şartının hangi hallerde aranacağı düzenlenmiştir.
Eldeki davada ise, mahkemece keşif yapılmış ise de yapılan keşifte davacının üretim aşamasında ne gibi faktörlerden etkilendiği hususu net olarak belirlenmediği ve keşif gününde davalı işyerinin kapalı olması nedeniyle davacının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şartının ne suretle gerçekleştiği hususu net değildir.Zira fabrika içerisinde üretimden sorumlu müdür olduğu anlaşılan davacının maruz kaldığı etkiler bakımından gerek bulunduğu yazıhanenin durumu ve gerekse üretim bölümleri bakımından herhangi bir irdeleme ve değerlendirmenin mümkün olmamasına rağmen soyut ifadelerle faydalanması gerektiğine dair kabul isabetsizdir.
Hal böyle olunca, davacının, davalı işverene ait işyerindeki çalışmalarının itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir koşullarda geçip geçmediğinin tespiti amacıyla, öncelikle davalı işyeri hakkında Çalışma Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişlerince prim nispeti azaltma gerekçesi de irdelenerek işyerinin itibari hizmet kapsamında olup olmamasına dair herhangi bir denetim yapılıp yapılmadığının araştırılması gerekli olup, işyeri dosyası celp edilerek, davaya konu dönemde davacının işyerinin hangi bölümlerinde ve hangi işte fiilen çalıştığı belirlenerek, birimlerin birbirlerine bağlantı ve uzaklıkları ile bir bölümdeki fiziksel dış etkenlerden diğer bölümlerdeki çalışanların etkilenme dereceleri belirlenip; davacının çalıştığı kısmı gösterir işyeri krokisi de eklenerek, bilirkişi kurulunun katılımıyla keşif yapılmalı, işyerine ilişkin gözlemler ayrıntısı ile keşif tutanağına yansıtılmalı, çalışmaların itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir işyeri koşullarında geçip geçmediği net olarak belirlendikten sonra bir karar verilmelidir.
Yapılacak incelemede; yapılan işin niteliği, özellikleri ve buna bağlı olarak hangi olumsuz dış etkenlere maruz kalındığı; gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerdeki çalışma düzeniyle, çalışmanın gerçekleştiği saatler, gürültü düzeyi ve kullanılan maddelerin, insan sağlığı için tehlike düzeyi ölçümleme yöntemiyle ortaya konulduktan sonra, davacının işyerinde çalıştığı birim veya birimlerin koşulları ile yapmakta olduğu işin niteliğine göre hangi zararlı etkenlerden ne şekilde etkilendiği hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulup, davacının itibari hizmet süresinden yararlanması gereken sürenin somut kanıtlara dayalı olarak ortaya konulması gereği üzerinde durulmaksızın, eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan Üstün-iş Döküm Makine Tic. A.Ş.'ye iadesine 11/04/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.