Mahkemesi : Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
Rücuan tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; davanın kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesini taraflar ile dava ihbar edilen .... nin avukatlarının istemesi ve davalılar .... ile ihbar yapılan .... avukatlarının duruşma talep etmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 27.10.2015 Salı günü tayin edilerek ilgililere çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı ... adına Av. ..., ... adına Av.... ... adına Av....,.... adına Av. ... ile davacı ... adına av. ..., temyiz eden davalı .... adına Av. ... geldiler. Duruşmaya başlandı. Hazır bulunanların açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde, Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1-)Dava ihbar edilen ....'nin, ihbar eden taraf yanında ve ona yardımcı olmak üzere davayı takip edeceğini veya davaya müdahil olduğunu bildirmemesi sebebiyle davada taraf sıfatının bulunmaması ve aleyhine bir hüküm de kurulmamış olması nedeniyle hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığı belirgin olduğundan, temyiz talebinin REDDİNE
2-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanunî gerektirici sebeplere ve özellikle; 5510 sayılı Yasanın 21. maddesinde; “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı
bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır... İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilir.” düzenlemesi mevcut olup; işveren yönünden, gelirlerin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerleri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak maddi zarar karşılaştırması yapılıp, düşük (az) olan tutar, sorumluların kusur oranı toplamına uygulanarak hüküm kurulması gerekmektedir.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun 12. maddesinin 1. fıkrası işvereni; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” şeklinde tanımlamıştır. Anılan Kanunun belirtilen maddesinin son fıkrası ise alt işvereni “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi” olarak tanımlamıştır. Bu maddeyle asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulmuştur.
Bu yönde asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.
İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.
Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.
Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı sorumluluğun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması ya da anahtar teslim iş olduğu ibaresinin konulmuş olması; bu sözleşmenin tarafı olmayan Kurumu bağlamaz.
İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği
kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.
Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.
İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
Bu yasal çerçevede, davalı ....’nin faaliyet alanı olan; elektrik üretimi, abonelere perakende elektrik dağıtımı ve bu kapsamda gerekli diğer hizmetlerin yapılması işlerinden; kazalının hizmet verdiği .... adi ortaklığı tarafından yapılan işin, ....’nin koordinatörlüğünde baraj yapımı işi olup, asıl işin yardımcı iş niteliğinde bir bölümünü oluşturduğu, bu halde taraflar arasında asıl işveren - taşeron ilişkisi mevcut olup, bu davalılar yönünden Kurum yararına tazmini mümkün kısmının belirlenebilmesi için gerçek zarar tavan hesabı yapılması zorunluluğu bulunmakta isede; tazmin sorumlularının % 100 kusurlu olduğu davaya konu işkazası nedeniyle haksahiplerine bağlanan ölüm gelirleri nedeniyle ortaya çıkan Kurum zararının yarısının teseslsülen tahsilinin dava konusu yapıldığı ve tazmin kararı verildiği gözetildiğinde, gerçek zarar hesabının yapılmamış olmasının eldeki dava sonucuna etkili olmamasına ve hesabın ek rücu davasında yapılmasının mümkün bulunmasına göre, davalıların avukatlarının temyiz itirazlarının REDDİNE;
3-)Davacının avukatının temyiz itirazlarına gelince;
a-)Dava dilekçesinde istemiş ve asıl işveren davalı .... ile taşeron davalılar .... yönünden bakiye alacak hakkı kalmış olmasına karşın davacının fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmamış olması;
b-)Davada kendisini avukat ile temsil ettiren davacı lehine karar tarihi itibariyle geçerli olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre verilmesi gereken nispi avukatlık ücretinin eksik verilmiş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenleridir.
Ne var ki, bu aykırılıkların giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, karar bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmalıdır.
SONUÇ : Hükmün "1" numaralı bendinin sonuna "Davalı asıl işveren .... ile taşeron davalılar .... yönünden davacının fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına" ibaresinin yazılmasına; "5" numaralı bentteki "2671,85" rakamları silinerek yerine "3340,29" rakamları yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 27.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.