Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, davalı ... yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davacı ve davalılardan...A.Ş ile ... San. A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davacı Kurum, 18.10.1999 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucunda sürekli iş göremez duruma gelen sigortalıya bağlanan gelir ve yapılan tedavi masraflarından oluşan Kurum zararının rücuan tahsilini talep etmiştir.
1)506 sayılı Kanunun 87. maddesinde, "aracı", 4857 sayılı İş Kanununun 2/6. maddesinde ise, "asıl işveren-alt işveren" ilişkisinin tanımına yer verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, "aracı" olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.
Bunlardan; asıl işverenin yanında "taşeron" olarak adlandırılan başka işverenlerinde, işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile, uygulama kazanmış olan "asıl işveren-alt işveren" ilişkisini Sosyal Sigortalar Kanunu açısından ele alan 506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmü, tıpkı mülga 1475 sayılı İş Kanununun l/son. 4857 sayılı İş Kanununun 2/6. maddelerinde olduğu gibi, aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır.
506 sayılı Kanunun "üçüncü kişinin aracılığı" başlıklı 87. maddesi, "Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işde veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir." hükmünü içermektedir. Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır.
Dosya kapsamına göre; sigortalının davalıların yapımını üstlendiği Kızılay Kooperatifi inşaatında çalışırken 18.10.1999 tarihinde geçirdiği kaza sonucu yaralandığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece, Konut Yapı Kooperatifi şeklindeki tüzel kişiliklerin faaliyet alanlarının yapı ve inşaat işleri olduğu, bu kapsamda davalı Yapı Kooperatifinin de asıl işveren olduğu ve davanın da 506 sayılı Yasanın 87. maddesine dayalı açıldığı hususları gözetilmemesi isabetsiz bulunmuştur.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, Konut Yapı Kooperatifinin, davaya konu iş kazasının meydana geldiği inşaatta asıl işveren olarak sorumlu olduğu dikkate alınarak, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişilerden; kusur oran ve aidiyeti konusunda yeniden rapor alınarak hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
2)- Dava, 17.08.2009 tarihli iş kazasında sürekli işgöremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelir ile yapılan ödemelerden oluşan Kurum zararının tahsili istemine ilişkin olup, 5510 sayılı Kanunun 21. maddesiyle yeniden getirilen “sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı” tazmin hükmünün, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğü öncesinde gerçekleşen iş kazalarından kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı gözetildiğinde, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 26. maddesidir.
Anılan maddede düzenlenmiş bulunan rücû davaları, kusur sorumluluğuna dayanmakta olup, iş kazasında kusurlu olanlar davacı Kurumun rücû alacağından kusurları karşılığı sorumludur. Kusurun belirlenmesinde ise; zararlandırıcı sigorta olayının ne şekilde oluştuğunun, dosya içeriğindeki tüm deliller takdir olunarak belirlenmesi ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, konusunda uzman sayılacak kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden, aynı olay nedeniyle daha önce açılmış ve kesinleşmiş tazminat ve ceza dosyaları varsa, bu dosyalardaki kusur raporları ile çelişki oluşturmayacak şekilde kusur oran ve aidiyeti konusunda rapor alınması gereklidir.
Mahkemece, yargılama aşamasında alınan kusur raporunda davalılardan ...'a %15, davalı işverene ise % 85 kusur verildiği, çelişkinin giderilmesi amacıyla alınan ek raporda da kusur oranının teyit edildiği gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmişse de,
Sigortalının kapı kasasını boyarken, yanında kireçle badana yapan ağabeyi ...'ın kullandığı boya makinesinin hortumunda basınç ve kireç sıkışması nedeniyle kireçli suyun fışkırıp, yüzüne ve gözlerine gelmesi şeklinde gerçekleşen somut olay hakkında, 09.02.2002 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu raporunda, kazalı işçi Hacı'nın %10, ...'nın ustabaşı olması sebebiyle %10, davalı ...'ın %20, davalı işverenin ise %60 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş, yargılama aşamasında alınan 27.10.2010 tarihli raporda ise, davalı işveren %85, davalı Bilgen %15 kusurlu bulunmuş, davalı ustabaşı ...'nın ise kusursuz olduğu belirtilmiştir. Mahkemece kusur oranları arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış, 19.06.1011 tarihli ek raporda kök rapordaki kusur oranlarında değişiklik olmamış, bu şekliyle aynı bilirkişi heyetinden rapor alınması nedeniyle farklı kusur oranlarının benimsendiği raporlar arasındaki çelişkiler giderilmemiştir.
Hâl böyle olunca; olayın oluş şekli, tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilip, olay tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuat uyarınca hangi önlemlerin alınması gerektiği, bu önlemlerin alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere uyulup uyulmadığını belirleyen, yargısal denetime elverir, dayanağı mevzuat hükümlerini ayrıntılarıyla irdeleyen, mevcut çelişkiyi giderecek şekilde, iş kazasının olduğu meslek kolu ile iş sağlığı ve işçi güvenliği konusunda uzman bilirkişi kurulundan alınacak kusur raporu ile sonuca gidilerek karar verilmesi gereği gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz bulunmuştur.
Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davacı ve davalılardan ..A.Ş ile ...San. A.Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem hâlinde davalılardan ....A.Ş ve ...San. A.Ş'ye iadesine, Üye H..Ö...'in muhalefetine karşı, Başkan S... C..., Üyeler; N. S., A. İ.,ve M.T.'ın oyları ve oyçokluğuyla 19.01.2016 gününde ile karar verildi.
(M)
KARŞI OY
1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 1. maddesinde kooperatifin tanımı yapılmıştır; “Tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklara kooperatif denir.”
Kooperatifler belli amaçlar için kurulur. Yapı kooperatifleri de, konut sahibi olmak isteyen kişiler tarafından ekonomik menfaatlerini birleştirerek bir araya gelmeleri ile kurulur. Amaç, konut sahibi olmaktır.
Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf, yapı kooperatiflerinin, amaçları dikkate alındığında anahtar teslimi yükleniciye iş verip veremeyecekleri, her halükarda asıl işveren sayılıp sayılamayacağı konusundadır.
506 sayılı Yasının “Üçüncü Kişinin Aracılığı” başlığı altında 87. maddesi, “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur.
Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.”
Maddenin “aracı” olarak nitelediği üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.
5510 sayılı Yasanın 12/1 fıkrasında işveren tanımı yapılmıştır. Buna göre; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir.” Yine 12/son fıkrasında da alt işverenin tanımı yapılmıştır; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.”
Yasa maddelerinin amacı, asıl işverenin yanında “taşeron” olarak adlandırılan başka işverenlerin de işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları nedeniyle asıl işveren ile birlikte sorumlu tutarak Sosyal Güvenlik Kurumunun alacağını güvence altına almaktır.
Sosyal Sigortalar Yasasına göre, aracıdan söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Aracı kavramı her şeyden önce, bir asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmeyi ve nihayet asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmayı gerektirir. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır.
Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır. Aracı her şeyden önce bir “asıl işveren”in varlığını zorunlu kılmaktadır. Maddede belirtilen koşullardan birisinin dahi yokluğu durumunda aracıdan söz edilemez.
Asıl işveren; SSK. m. 4/1 gereğince, bu Yasanın 2. maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek ya da tüzel kişi olup, işveren niteliği sigortalı çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasanın tanımından hareketle, asıl işveren-alt işveren ilişkisi için, işyerinde “iş sahibi”nin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan iş sahibi “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlarda aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir. İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, Sosyal Sigortalar Yasası anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön, “devir” olgusunun somut olayda gerçekleşmesidir. Bu kapsamda, devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Ekonomik olarak birbirleriyle bağlantılı bulunsalar da, bu işyerleri bağımsız sonuç elde etmeye yöneliktirler. İşin devri söz konusu değilse, bu kişiler işveren vekili olarak kabul edilebilecek, bu durumda Yasanın öngördüğü ödevlerden, işi bölüp dağıtan iş sahibi, işveren niteliği ile sorumlu olacaktır.
Diğer işyerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kimse de, işverenlik sıfatına (devredilen iş dolayısıyla) sahip olmadığı için, asıl işveren olarak sorumlu bulunmayacaktır.
Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına ya da ortakları ile işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.
Yasa, alt işverenlik için, bir işte, bir işin bölüm ya da eklentilerinde işverenden iş almayı aramaktadır. 87. madde anlamında aracıdan söz edebilmek için, aracının aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Bir diğer anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Bu anlamda bir bağlantının varlığı için, işyerinde üretilen mal ya da hizmetin niteliğine bakılması gerekir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 sayılı Yasa uygulaması yönünden aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (HGK 2004/10-233-262) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan 27.9.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Alt İşverenlik Yönetmeliği”nin 4. maddede “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları” şöyle belirlenmiştir;
Madde 4 - (1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;
a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
Aynı yönetmeliğin 3. maddesinde asıl ve alt işveren tanımları yapılmıştır.
Alt işveren: Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,
Asıl işveren: İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları ifade eder.
Konuyu, yapı kooperatifleri açısından ele alacak olursak; yapı kooperatifleri yukarıda değindiğimiz gibi, konut sahibi olmak amacı ile kurulmuşlardır. Amacı olan konutu, ya kendisi yapar ya da inşaat işinde uzmanlığı olan yükleniciye yaptırır. İsterse de, hazır bitmiş konutları üyeleri adına satın alma yoluna gidebilir. Yönetmelikte tarif edildiği şekilde, yapı kooperatiflerinin inşaat işinde uzmanlığı yoktur. Çoğu zaman asıl işi inşaat olmayan gerçek kişiler tarafından kurulmaktadır.
Yapı kooperatifleri, arsasına inşaatı bizzat kendisi yaptığı, işçi çalıştırıp işyeri tescil ettirdiği durumlarda işveren sıfatını elbette kazanacaktır. Kendi işverenliği yanında bir kısım işleri de alt işverenlere tevdi ettiği durulmada ise asıl işveren konumda olması yasa gereğidir. Ancak uygulamada, yapı kooperatifleri, arsa sahibi olduktan sonra, yüklenici ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmakta ya da bir yüklenici ile inşaat yapım sözleşmesi yapmaktadır. Bu durumlarda kooperatif, arsayı teslim etmekte veya parasal ödeme yapmakta, kendisi inşaat işi ile uğraşmamakta, işçi çalıştırmamaktadır. Anahtar teslimi de denilen, işin tümünü yükleniciye bırakarak kendisinin sadece kontrol ettiği durumlarda yapı kooperatifi, işveren veya asıl işveren sıfatını kazanmayacaktır. Sırf isminde yapı kelimesi olması ve amacının yapı yapmak
olması nedeniyle asıl işveren sayılmasına yasal olarak imkân yoktur. 5510 sayılı Yasanın 12. maddesinde sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren dendiğine göre yapı işinde hiç sigortalı çalıştırmayan yapı kooperatifi işverenlik sıfatı bile kazanmazken anahtar teslimi işi vermede asıl işveren sayılması hiç mümkün değildir.
10. HD 2011/... E, 2012/... Kararında da “Yapı kooperatifi olarak kurulan ve faaliyet alanı yapı işleri olan davalılardan (…) Konut Yapı Kooperatifi’nin, yaptırdığı inşaat işi nedeniyle asıl işveren olduğunun gözetilmemiş olması” şeklinde kararla yapı kooperatifi, anahtar teslimi vermiş olsa bile her halükarda asıl işveren sayılmıştır. 21. HD 2001/... E, 2002 682 sayılı Kararında ise; “Dosya içindeki bilgi ve belgelerden açıkça anlaşıldığı üzere davalı S.S. (…) Yapı Kooperatifi ile (…) arasındaki ilişki ihale ile verilen iş niteliğindedir. Her ne kadar sözleşmede taşeron sözcüğü geçmekte ise de, sözleşmedeki tüm koşullar, taraf yükümlülükleri davalının hak ve görevleri işçi çalıştırma sigorta işlemleri, iş kazaları ve diğer konularda üstlenmiş olduğu hak ve vecibeler dikkate alındığında taşeron olarak kabulü mümkün değildir. Bu yönden artık anahtar teslimi ile işin bütün halinde verildiği dikkate alınarak aradaki hukuksal ilişkinin nitelendirilmesi gerekirken” denilerek yapı kooperatiflerince anahtar teslimi işin verilebileceği kabul edilmiştir.
Ticari şirketlerin faaliyetleri, şirketin sözleşmesinde yazılı olan işletme konusu ile sınırlı iken (Ultra Vires kuralı) 6102 sayılı yeni TTK m. 371 hükmü ile ticaret şirketlerinin hak ehliyetinin işletme konusuyla sınırlı olması kuralı (6762 sayılı TTK m. 137/), tüm ticaret şirketleri bakımından kaldırılmıştır (6102 sayılı TTK m. 125/no.2). Yani, şirketin ana sözleşmesinde inşaat yapma ehliyeti olmamasına rağmen inşaat işi yapabilecektir. Örneğin tekstil alanında kurulmuş bir ticari şirketi dilerse inşaat işi de yapabilecektir. Amacı ve ehliyet alanına göre ticari şirketler, dilerse inşaat işi de yapabileceklerinden, bu işi anahtar teslimi olarak yükleniciye vermeleri durumunda yukarıdaki yaklaşıma göre daima asıl işveren sayılacaklardır ki bu mümkün değildir.
Üzerinde durulması gereken diğer bir husus da muvazaa ilişkisidir. Yine ÇSGB tarafından çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12. maddesinde muvazaa incelemesinde göz önünde bulundurulacak hususlar şu şekilde belirtilmiştir;
a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur.
Doktrin ve yargı karalarına göre bazı ek muvazaa ölçüleri kabul edilmiştir;
Asıl işverenin alt işverenin işçileri üzerinde yönetim hakkını doğrudan kullanması,
İşçi sayısını düşürmek için alt işverene iş verilmesi,
Alt işverenler değişmekte iken işçilerin aynı kalması.
Sonuç olarak, yapı kooperatifleri, inşaatı bizzat kendileri yapmıyor ve yapı işinde işçi çalıştırmıyorlarsa, anahtar teslimi yapım işini yükleniciye vermişlerse işveren ve asıl işverenlik sıfatı kazanmazlar. Kooperatif ile yüklenici arasında muvazaa ilişkisi ve iddiası varsa bu durum ayrık olmak ve ayrıca incelenmek üzere yapı kooperatiflerinin amacının yapı yapmak ve faaliyet alanının yapı işleri olması nedeniyle anahtar teslimi olarak iş vermiş olsa bile her halükarda asıl işveren sayılmasına yasal düzenlemelere göre olanak yoktur.
Dosya kapsamında, dava dışı yapı kooperatifinin peşinen asıl işveren sayılması yerine yukarıda açıklandığı şekilde araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.