.....
Dava, eksik işçilik sonucu tahakkuk ettirilen prim borcunun ödenmesi sonrası istirdat istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dava dosyası incelendiğinde, dava dışı başka şirketler tarafından yapımına başlanılan özel bina inşaatının 11.12.2001 tarihinde durduğu, kaba inşaatın davacı tarafından devralınması sonrası 17.03.205 tarihinde kaldığı yerden inşaatına tekrar devam edildiği ve 30.04.2007 tarihinde bitirildiği, davalı Kurum tarafından yapılan asgari işçilik hesaplaması sonrası çıkarılan prim borcunun davacı tarafından ödendikten sonra itiraz edildiği, itiraz üzerine davalı Kurum tarafından binanın %20,57 oranında tamamlandıktan sonra davacı tarafından devralındığı kabul edilerek yeniden bir asgari işçilik hesaplaması yapıldığı, yapılan hesaplamada ilk hesaplamada olduğu gibi %25 oranında indirim yapıldığı, söz konusu hesaplamalar yapılırken bina inşaatının 107812,00 metrekare olarak değerlendirildiği, yapı ruhsatında da bu miktarın yazıldığı, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise binanın yukarı çıktıkça alanı azalan bir yapı olduğu belirtilmek suretiyle inşaat alanının 99993,00 metrekare olduğu belirtilip yine %25 oranında eksiltme yapılarak hesaplama yapıldığı anlaşılmıştır.
Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, özel bina inşaatlarında binanın ruhsatında kayıtlı alanı (binanın ruhsatı mevcut değilse bu husus mahallinde yapılacak keşifle belirlenmelidir) ile ...... Bakanlığı birim maliyet bedeli çarpımı sonucu bulunacak yaklaşık maliyet bedeline işin yapım tarihinde yürürlükte bulunan Kurumca tespit edilmiş asgari işçilik oranının uygulanması sonucu elde edilecek miktarın asgari işçilik tutarı olarak kabul edilmesi, ihale konusu işlerde ise müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi gerekir.
Aynı şekilde yapılan işin niteliği veya işyerinin büyüklüğüne dair uyuşmazlıklarda, özel bina inşaatlarında proje sözleşme, inşaat ruhsatı gibi belgeler, ihaleli işlerde ise proje, ihale, sözleşme, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler
./..
getirtilerek incelenmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksinin aynı güç nitelikte belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği göz önünde tutulmalıdır.
İşin, işyeri devamlı sigortalıları ile yapıldığının bu iş için ayrı işçi çalıştırmadığının ileri sürülmesi halinde, daimi işyeri sigortalılarının sayısı, niteliği, inceleme konusu iş yerine mesafesi gibi hususlar dikkate alınarak, mahkemece bu işin daimi işçilerle yürütülmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.
Yine, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak, ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.
Belirtilen genel ilkeler çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde, hükme esas alınan bilirkişi raporunda her ne kadar inşaat plan ve projelerinin incelenmesi sonrası inşaat metrekaresi 99993,00 olarak dikkate alınmış ise de, bu konuda resmi deliller ön planda tutulması gerektiğinden ve dava dosyası içeriğinde bulunan yapı ruhsatında söz konusu inşaatın metrekaresi 107812,00 olarak gösterildiğinden ruhsattaki alan yerine yazılı şekilde 99993,00 metrekarenin dikkate alınması yerinde görülmemiştir.
Diğer taraftan, asgari işçilik tutarı uygulaması konusunda, Kurum ünitesince yapılan ön değerlendirme aşamasında; işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesinde ve işverenlerce Kuruma yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında, ihale konusu işlere ait işçilik oranları %25 eksiltilerek uygulanmakta olup, asgari işçilik uygulamasına ilişkin ön inceleme sonucunda işin sigorta müfettişine aktarılması ve işin yürütümü için gerekli asgari işçilik miktarının sigorta müfettişince belirlenmesi aşamasında, asgari işçilik oranından %25 indirim yapılmasına olanak bulunmamaktadır.
Belirtilen açıklamalar ışığında, mahkemece yeniden konusunda uzman bilirkişi heyetinden yukarıda belirtilen ilkelere göre hesaplama yapılması için rapor alınarak sonucuna göre (alınacak raporda asgari işçilik oranından %25 indirim yapılmasına olanak bulunmadığı da gözetilmek suretiyle) karar verilmesi gerekmektedir.
Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. .
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 17.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
....
Full & Egal Universal Law Academy