.....
Davacı, davalı işverene ait işyerinde 30.04.2005-19.09.2007 tarihleri arası dönemde hizmet akdine dayalı sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davacı ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”
Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.
Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.
Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.
HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.
Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.
Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.
Somut olay bakımından davacının çalışmalarının geçtiğini ileri sürdüğü işyeri belediye olup bir kamu kuruluşudur. Kamu kuruluşu olan davalı işyerinde geçen çalışmaların resmî kayıtlara dayanılması ve ücretlerin yazılı belge ile ödenmesi esastır. Davacının, kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenle bildirim dışı kaldığı gereğince ve yeterince araştırma konusu yapılmamıştır. Davacının kamu kurumu olan belediye bünyesinde ücretsiz çalışması hayatın olağan akışına aykırı olup, kamu kuruluşundaki çalışmaların resmî kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıl olduğuna göre tanık sözlerine dayalı olarak çalışmanın kanıtlandığının kabul edilmesi doğru değildir. Talep edilen dönemler yönünden yapılacak iş, davacının eşinin ücret bordrolarında gözüken yazılı belge ile ortaya koyulmuş çalışmalarını tespit etmek, davalı Belediyenin muhasebecisi, müdürleri dinlenerek davacının ücretini nasıl aldığını belirlemek, davacıdan ücret ödendiğini kanıtlayan belge olup olmadığını sormak, varsa mahkemeye sunması için süre vermek, kamu kuruluşlarında geçen çalışmanın yazılı belge ile kanıtlanması asıl olduğundan ancak ücretin başkaca şekilde ödendiğini fiili ve somut olarak tespit etmek suretiyle gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Hizmet tespitine yönelik davalarda, 5510 sayılı Kanun 86. maddede (506 s. K m. 79), mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamlarının dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu nedenle sigortalının ücretinin ve davalı ...’na.....davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.
Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/409-413, 2010/480-523, 2011/608-649 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 200. (1086 sayılı HUMK m. 288) maddesinde yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının, yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı maddelerde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, usulüne uygun tutulan ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.
Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292; HMK m. 202). Eğer ispat sınırının altında kalan ücretler, yine işçinin imzası bulunan belgelere dayanıyorsa yine aksinin yazılı delillerle ispatlanması gerekecektir (HMK m. 201).
5510 sayılı Kanun 82. maddede (506 sK. M. 78) prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır.
506 sayılı Yasa'nın 79/10. (benzer 5510 sayılı Kanun m. 86/8.) maddesine göre Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Kanunda yer alan 5 yıllık süre, hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerekir. Yönetmelikle tespit edilen belgelerin bu meyanda işe giriş bildirgesinin verilmesi durumunda hak düşürücü sürenin işlememesi, ancak iş bu belgelerin içerdiği işe başlama tarihinden sonraki dönem için söz konusudur. Yönetmelikte sayılan belgelerden birisinin verilmiş olması halinde artık hak düşürücü süreden söz edilemez.
Anılan maddenin yorumunda Yargıtay uygulamasına göre, sigortalının çalıştığı işyerinden askerlik nedeniyle ayrılıp terhisini müteakip aynı işyerinde çalışmaya devam etmesi durumunda, davacıya ödenen ücretten sigorta priminin kesildiği hallerde, Kurumun denetim elemanlarınca davacının çalışmasının tespit edildiği durumlarda hak düşürücü süreden bahsedilemez. Ayrıca çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir. Aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun 05.02.2003 gün ve 2003/10-7 E., 2//353 K.; 27.04.2011 gün ve 2011/10-52 E.-2011/221 K. sayılı ilamlarında da, benimsenmiştir.
Somut olayda eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmiştir. Davacı tarafa, davayı somutlaştırma yükü kapsamında çalışma şeklinin nasıl olduğu, çalışmaya ait detaylı bilgi ve belgeleri sunmak üzere süre verilmeli, sadece taraf tanığı ile yetinilmeyip re’sen tespit edilecek tanık beyanlarına da başvurulmalı, çalışmaya ara verilmesi halinde hak düşürücü sürenin varlığı değerlendirilmeli, çalışmanın kapsam ve süresi net bir şekilde belirlenmelidir.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı ve davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ile davalılardan......... iadesine, 06.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
.......
Full & Egal Universal Law Academy