......
Dava, hizmet ve sigorta primine esas kazanç (ücret) tutarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
24.10.2011-24.12.2012 tarihleri arasında davalı şirkete ait işyerinde garson olarak çalışma süreleri ile en son 1.300 TL ücret alındığı belirtilerek sigorta primine esas kazancın tespiti istemli davada, Mahkemece, yapılan yargılama sonunda dava dışı işyerinden bildirilen süreler (24.10.2011-05.11.2011) ile davalı işyerinden bildirilen süreler dışlanmak suretiyle, hizmet tespiti 05.01.2011-10.04.2012 süreleri yönünden kısmen kabul edilmiş, diğer talep yönünden ise tanık beyanı ve emsal ücret esas alınmak üzere 1300 TL net ücret üzerinden tespiti yönünde hüküm kurulmuştur.
Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 ve 80. maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.
Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtlan, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
Bunun yanında; 6100 sayılı HMK.nın "senede karşı tanıkla ispat yasağı" başlıklı 201. maddesinde ise; "Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ikibinbeşyüz Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz" hükmü yer almaktadır.
Eldeki davada dosya kapsamında davacının imzasını içeren ücret hesap pusulaları, ihbar tazminatı bordrosu ve belirsiz süreli iş sözleşmesi içeriklerinden davacının iddiasının aksine asgari ücretle çalıştığının anlaşılması karşısında, her ne kadar en son 1.300 TL ücret alındığı belirtilerek sigorta primine esas kazancın tespiti istenmiş ve bu miktar senetle ispat sınırının altında kalmış ise de; aksi sabit olmayan iş bu yazılı delillere karşı tanıkla ispat yasağının varlığının anlaşılması karşısında, Mahkemece prime esas kazanç yönünden verilen karar hatalıdır.
Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde; Mahkemece hizmet tespitine yönelik verilen kabul kararı yerinde olup; sigorta primine esas kazanç tutarı konusunda ise yukarıda izah edilen yönteme uygun inceleme ve araştırma yapılmaksızın, Mahkemece, emsal ücret araştırması ve tanık beyanlarına itibar edilerek, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan ...'a iadesine, 28.11.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.
........