...
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Eldeki davada, davacıya gider avansı yatırmak üzere 11.02.2016 tarihli celsede 2 haftalık kesin süre verilmiş ve bu hususlara ilişkin usulüne uygun ihtarat yapılmadan davacının gider avansını mahkeme veznesine yatırmadığından bahisle, HMK 120. maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Gider avansı alınmasına yönelik düzenleme 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda benimsenmiştir. Anılan Kanunun; “Dava şartları” başlığını taşıyan 114. maddesinde, davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması, dava koşulu olarak sıralanmış, “Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 120. maddesinde, davacının, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya (2) haftalık kesin süre verileceği belirtilmiştir.
Diğer taraftan; söz konusu Kanunun “Delil ikamesi için avans” başlığını taşıyan 324. maddesinde, taraflardan her birinin ikamesini istediği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda olduğu, taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak ödeyecekleri, taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer tarafın bu avansı yatırabileceği, aksi durumda talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümlerin saklı olduğu açıklanmış; “Resen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler” başlıklı 325. maddesinde ise, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, (1) haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verileceği, belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak tutarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere.... ödenmesine hükmedileceği bildirilmiştir.
Şu durumda, Kanunun 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava koşulu olan gider avansının, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekmekte olup, dolayısıyla, delil ikamesi için alınacak avans ile dava koşulu niteliğindeki gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın, gider avansı içinde yer almaması zorunludur. Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması, keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi, anılan 324. madde düzenlemesi karşısında olanaksızdır. Ayrıca, delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi de gerekmekte olup, örneğin resen hesap raporu alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi de yerinde olacaktır. Ayrıca, davacı tarafa verilen kesin süreye ilişkin ara kararında, alınması gereken avansın hangi işlere ilişkin olduğu, hangi iş için ne miktar avans yatırılacağı ve nereye ödeneceğinin de açıkça belirtilmemesi de isabetsizdir. Kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için usulünce ve eksiksiz olması gerekir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, yalnızca 6100 sayılı Kanunun 324. ve 325. maddeleri gereğince delil avansı talep edilebileceği göz ardı edilerek yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı gerekçeyle hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm sair yönleri incelenmeksizin bozulmalıdır.
S O N U Ç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 22.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
H.S.
Full & Egal Universal Law Academy