... adına Av. ... ile 1-Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı adına Av. ... 2-...adına Av. ... arasındaki dava hakkında Muş 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinden verilen 20.11.2014 gün 115/1030 sayılı hükmün, Dairemizin 27.04.2015 gün 3927/7824 sayılı ilamı ile BOZULMASINA karar verilmiştir. Bozma sonrası, Mahkemenin verdiği 26.11.2015 gün ve 931/943 sayılı karar ile önceki kararında 6100 sayılı HMK’nın 373/(5). maddesi uyarınca direndiği anlaşılmış olmakla ve Direnme üzerine yapılacak işlemlerin neler olduğu 6100 sayılı HMK’nın 373’ncü maddesinin (5). fıkrasında; “İlk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi kararında direnirse, bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır. (6) fıkrasında da; “(6) Hukuk Genel Kurulunun verdiği karara uymak zorunludur.” şeklinde ifade edilmiş olmakla birlikte 5 Temmuz 2012 gün ve 28344 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava Ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 40. Maddesi ile 5521 sayılı Kanuna eklenen Geçici 2’nci Maddedeki;“ Bölge adliye mahkemelerinin, 5235 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, Yargıtayın bozma kararlarına karşı verilen direnme kararının temyizi halinde dava dosyası, önce kararı veren daireye gönderilir. Direnme kararları daireler tarafından öncelikle incelenir. Kararı veren daire, direnmeyi yerinde görürse kararı düzeltir; yerinde görmezse talebi on gün içinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna iletir.” şeklindeki düzenleme karşısında, direnme kararının süresi içinde temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından talep edilmesi üzerine Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Dava, davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 01.06.1985 tarihi olduğunun tespiti istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine karar verildiği, hükmün Dairemizce, “Davacıya ait 01.06.1985 tarihli işe giriş bildirgesinin davalı Kuruma süresi içerisinde verildiğine dair uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunun 21.09.2011 tarih 2011/10-527 E., 2011/552 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi, “Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe
giriş bildirgesiyle birlikte, 506 sayılı Kanunun 79.maddesinde belirtilen ve sigortalının çalışma gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bildirgeleri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 17.maddesinde belirtilen dört aylık dönem bordroları gibi kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe girdiğini göstermekte ise de, fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilmesi olanaklı değildir.
Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden gerçekten çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır.
Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemeli; bu cümleden olmak üzere, işyerinde tutulması gerekli puantaj kayıtları, ücret bordroları ve gerekli dosyalar ile, kurumdaki belge ve kağıtlardan yararlanmalı, ücret bordroları puantaj kayıtları getirtmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırmalı, işyeri çalışanlarını saptamalı ve sigortalının bu işte ne kadar süre ile çalıştığını açıklamalı, gerektiğinde komşu işyeri çalışanlarının bilgilerine de başvurarak gerçek çalışma olgusunu, somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde ortaya koymalıdır. .
Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün ve 1999/21-510 E.-1999/527 K.; 30.6.1999 gün ve 1999/21-549 E.-1999/555 K.; 5.2.2003 gün ve 2003/21-35 E.-2003/64 K.; 15.10.2003 gün ve 2003/21-634 E.-2003/572 K.; 3.12.2003 gün ve 2003/21-710 E.-714 K.; 3.11.2004 gün ve 2004/21-480 E.-2004/579 K.; 3.11.2004 gün ve 2004/21-479 E.-2004/578 K.;10.11.2004 gün ve 2004/21-538 E. Ve 2004/621 K.; 01.12.2004 gün ve 2004/21-629 E., 2004/641 K.; 29.6.2005 gün ve 2005/21-409 E.-413 K.; 22.03.2006 gün ve 2006/21-43 E., 2006/98 K; 12.3.2008 ve 2008/21-242 E. 2008/251 K.; 23.12.2009 gün ve 2009/10-581 E.- 619 K.; 10.2.2010 gün ve 2010/ 10-72 E.2010/72 K.; sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.”.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olay incelendiğinde, Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak yapılan araştırma sonucunda, 01.06.1985 tarihli bildirgenin verildiği işyerinden Kuruma verilen dönem bordrosunun olmadığı, işe giriş bildirgesi haricinde Kurum kayıtlarına geçen bilgi ve belgeye ulaşılamadığı, davacının çalışmasının geçtiği iddia edilen işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinin sahipleri ve bildirge tarihinde anılan iş yeri çalışanlarının tespit edilemediği anlaşılmaktadır.
Bu halde, eldeki mevcut delillere göre değerlendirme yapma zorunluluğu bulunmakta olup Kurum kayıtlarına geçen işe giriş bildirgesi, fiili çalışma olgusunu
doğrulayan davacı tanıkları ile davalı işverenin beyanı gözetildiğinde, davacının işe giriş bildirgesinin verildiği tarihte, davalı işveren yanında çalıştığının kabulü zorunludur.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgulara göre, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” gerekçesi ile bozulduğu, Mahkemece, “…Yapılan yargılama, toplanan deliller, Yargıtay bozma ilamları ile karşı oy yazısı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;davacının açmış olduğu davanın hizmet tespiti davası olduğu anlaşılmıştır.
Sigortalılığa ilişkin "hizmet tespiti" davaları, Sosyal Güvenlik hakkına ilişkin olarak ortaya çıkan davalardır. Yasal dayanağını 506 sayılı Kanun'un 6. ve 79/10. (5510 sayılı Kanun açısından ise 86/9.) maddelerinden almaktadır. Sözü edilen 6.madde de, çalıştırılanların, işe alınmaları ile kendiliğinden sigortalı olacakları, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği belirtilmiştir. Anılan kanunun 79/10. maddesinde ise, sigortalıların, çalışmalarının tespiti ile ilgili dava açabilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu bakımdan, hizmet tespitine ilişkin davalar sosyal güvenlik hakkı ve kamu düzeni ile ilgili olup, kişi iradesi belirleyici etkiye sahip değildir. İçerisinde bulunduğu yasal statünün belirlediği durum doğrudan dikkate alınır. Bu nedenle hakim, kendiliğinden araştırma yapma yetkisine sahiptir. Bu yetki kapsamında, gerektiğinde tanık ve diğer deliller yoluyla doğrudan gerçeği bulma yükümü bulunmaktadır.
Davacı yan her ne kadar sigortalılık başlangıç tarihinin 01.06.1985 tarihi olarak tespitine karar verilmesini talep etmiş ise de; dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgelere göre Yargıtay'ın ilk bozma ilamı doğrultusunda gerekli araştırma ve inceleme ayrıntılı olarak yaptırılmış ancak dinlenen tanığın davacının iddialarını soyut ve genel olarak destekler beyanı dışında tam olarak fiili çalışmayı kanıtlar mahiyette bir delile ulaşılamamıştır. Bu bağlamda yaptırılan kolluk araştırmasında özetle davacıyı tanıyan bilen olmadığı bildirilmiştir. SGK tarafından 18.07.2013 havale tarihli yazıdan davalı işyerinin dönem bordrosunun olmadığının bildirildiği anlaşılmıştır. Dinlenen bordro tanığı da her ne kadar iddia edilen yere yakın bir iş yerinde iddia edilen tarihlerde çalışmış ise de gerek ilk bozma öncesi gerek ilk bozma sonrası anlatımlarında tatmin edici ayrıntılara yer verememiş ve genel geçer ifadelerde bulunmuştur. Bu anlatımları da Yargıtay'ın ilk bozma ilamında da işaret edildiği üzere hüküm kurmaya yeterli görülmemiştir. Tüm bu anlatım ve gerekçeler çerçevesinde Yargıtay bozma ilamında belirtilen eksiklikler çerçevesinde sürdürülen araştırmalar sonucunda yapılan yargılamada davacının iddiasını net ve şüphesiz olarak ispatlayamadığı anlaşılmış böylelikle davacının davanın reddine dair hüküm kurulmuştur.
Anlatılan ve Yargıtay bozma ilamları çerçevesinde davanın reddi yönünde kurulan hükmümüz davacı tarafça yaniden temyiz edilmiş ve bu defa Yargıtay ilgili dairesi özetle davanın kabulü yönünde karar verilmesi gerektiğine işaret etmiştir. Anılan bu bozma ilamının karşı oy yazısında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere;
hizmet tespiti davalarında hizmetin başlangıç tarihinin belirlenmesi ve sigortalılık başlangıç süresi emsallerine göre kişiye haksız olarak 4-5 yıl daha erken emeklilik imkanı sağlayabileceği için ispat noktasında üzerinde hassasiyetle durulması gereken davalardır. Bu davalarda hakim her türlü delille fiili çalışma olgusuna ulaşabildiği ölçüde kabul kararı vermelidir. Somut olayımızda da ilk bozma ilamından sonra yapılan araştırmalar sonucunda dosyaya kararın değiştirilmesine sebep yeni hiçbir delil girmemiştir. Dosyada halen bulunan mevcut deliller de işe giriş bildirgesi ile soyut, ayrıntı içermeyen, davanın özündeki yaklaşık iki aylık fiili çalışmayı doğrulayamayan tanık anlatımlarından ibarettir. Bu bağlamda davacının talep edilen 2 aylık süre zarfında fiili çalışmasının ispatlanamadığı mahkememizce düşünülmektedir.
Tüm bu anlatım ve gerekçeler çerçevesinde mahkememizce; Yargıtay'ın ilk bozma ilamına karşı davanın reddi yönünde verilen son kararımızda direnilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesi ile direnme kararı verildiği anlaşılmakla, bozma ilamı gerekçesindeki açıklamalar karşısında, Mahkemenin direnme kararı yerinde görülmediğinden talebin on gün içinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna iletilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı sebepten ötürü Yargıtay incelemesine konu olan karar, eski hükümde direnmeye ilişkin olup direnme Dairemizce yerinde görülmediğinden ve bu durumda kararın inceleme yeri Yargıtay Hukuk Genel Kurulu olduğundan dava dosyasının Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna sunulmak üzere Yargıtay Birinci Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, Başkan ...'in muhalefetine karşı, Üyeler ...'ın oylarıyla ve oyçokluğuyla 06.02.2017 gününde karar verildi.
-KARŞI OY-
Dava, sigortalılık başlangıç tarihinin 1.6.1985 tarihi olduğunun tespitidir.
Davanın yasal dayanağı, tespiti istenilen tarihe göre 506 sayılı Kanunun 108 ve 79. maddeleridir.
Uygulamada başlangıç tespiti veya bir günlük sigortalılık tespiti olarak adlandırılan bu tür davalarda amaç, 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinde yaşlılık aylığı yönünden düzenlenen kademeli geçiş sisteminden yararlanmaktır. Bu maddede, yaşlılık aylığı koşulları için üç unsur aranmaktadır. Sigortalılık süresi, prim ödeme gün sayısı ve yaş. Sigortalılık süresi ile prim ödeme gün sayısı farklı kavramlardır. Sigortalılık süresinin ne olduğu 108. maddede tanımlanmaktadır. Bu kapsamda sigortalılığın başlangıcı önem kazanmaktadır. Sigortalılığın başlangıcından itibaren sigortalının aylık bağlanması için yazılı istekte bulunduğu tarih veya ölüm tarihi arasında geçen süre sigortalılık süresidir. Bu nedenle sözü edilen sürede primi ödenmeyen süreler de sigortalılık süresine dâhildir. Sigortalılık süresinin başlaması için 108. madde kapsamında başlangıca ihtiyaç vardır ve başlangıç geriye çekildiği takdirde sigortalının duruma göre 4-5 yıl daha erken yaşlılık aylığına kavuşması anlamına gelmektedir. Dolayısıyla sigortalılık süresinin başlangıç tarihinin belirlenmesine yönelik bu tür davalar, aslında bir günlük primi ödenmiş günün tespiti değil erken yaşlılık aylığı bağlanmasına yönelik davalardır. Bu nedenle üzerinde titizlikte durulması gerekmektedir.
Uygulamada sigortalıya ait işe giriş bildirgesi Kuruma verilmesine rağmen dönem bordrosunun verilmemesi, priminin ödenmemesi nedenleriyle, sigortalı sayılmayı gerektiren fiili çalışmanın anlaşılamaması sonucu, Kurumca sigortalılık süresine başlangıç kabul edilmemektedir. Maalesef ülkemizde, Sosyal Güvenlik Kurumu nezdinde işyeri kaydı alabilmek için gerçek çalışanlar dışındaki kişilerin işe giriş bildirgelerinin ibraz edildiği gibi, işe giriş bildirgesi verilenlerin ise fiilen çalıştırılmaktan vazgeçildiği bir gerçektir. Dolayısıyla öncelikle tespiti istenilen bir günlük sürenin, sigortalılık süresinden sayılması gerekmektedir.
Hukuk Genel Kurulu ve 10. Hukuk Dairesinin uygulamasına göre, sigortalılık niteliği taşımayan bir kimsenin sigortalılık süresinden de söz edilemez. Olağan olarak sigortalılık niteliği, 506 sayılı Kanunun 2. maddesine göre hizmet akdinin kurulması ve 6. madde gereğince çalışmaya başlaması ile edinilir. Bu maddelerde açıkça belirtildiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Fiili çalışma saptanmadıkça, sadece hizmet akdine dayanılması halinde sigortalılık söz konusu olamaz. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine
dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen
sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık Koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu; 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararları)
Sigortalılık koşullarının oluştuğunun ispatı yükü, bunu talep eden davacıya aittir. Ancak Sosyal Güvenlik hakkı kamu düzenine ilişkin olduğundan, bu hakka ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda, öncelikle tarafların delilleri toplanmalı, çalışıldığı iddia edilen işyerinin gerçek ve kapsamda olup olmadığı araştırılmalı, Kurum kayıtları ve iş yerinde tutulması gerekli kayıtlar incelenmeli, taraf tanıkları ile re’sen bulunan aynı işyerinde veya komşu işyerlerinde çalışanların beyanlarına başvurulmalı, tanık beyanları değerlendirilirken istemin çok eski yıllara ait olması ve uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanlar diğer yan delillerle desteklenmelidir. Tüm deliller değerlendirildikten sonra maddi olayın gerçekliği ispat hukuku çerçevesinde değerlendirilmelidir. Kurumun inceleme ve denetleme yetkisi olduğundan bahisle, binlerce işe giriş bildirgesinin gerçekliğinin Kurumca denetlenmesinin fiilen imkansızlığı nedeniyle ispat yükünün Kuruma ait olduğu düşünülemez.
Somut olayımızda, davacı 1.6.1985 tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olduğunu talep etmiş ve sadece iki tanık beyanına dayanmıştır. Bu tanıklar, aynı işyerinde hatta komşu işyerlerinde kayıtlı çalışan kişiler olmayıp, davacının köylüsü ve yakın arkadaşıdır. İşyerinden dönem bordrosu verilmemiş, komşu işyerlerinden zabıtaca kamu tanığı elde edilememiştir. Dosyada başkaca da delil yoktur. Bu delillerle kabul kararını ispata yeterli bulmayarak bozan Dairemiz, bozma sonucu yeni bir delil elde edilememesi ve bu kez aynı bozma öncesi durum ve delillere göre yerel mahkemenin ret kararının hatalı olduğu, istemin kabulü gerektiği yönünde bozma kararı vermiştir.
Tanık beyanları soyut beyandan olup, fiili çalışmayı ispatlamaya yeterli değildir. Mevcut delil durumu ve ispat hukuku ilkeleri değerlendirildiğinde ispatlanamayan davanın reddi yönünde yerel mahkeme kararının onması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy