Mahkemesi :İş Mahkemesi
KARAR
Dava, davacının askerlik borçlanması tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Başkan ...'in muhalefetine karşın, üyeler ..., ..., ... ve ...'ün oyları ve oyçokluğuyla 01.04.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf, Türk soylu vatandaşların bir başka ülke vatandaşı iken o ülkede yaptıkları askerlik hizmetini Türkiye’de borçlanıp borçlanamayacağı noktasındadır.
5510 sayılı Kanunun 4. maddesinde kimlerin sigortalı sayılacağı belirlenmiş, sigortalı sayılamayan bazı durumlarda da 41. maddede borçlanılabilecek süreler belirtilmiştir. Sosyal güvenlik kanunları ülkeseldir ve ülkesel korumalar sağlar. Kanunlarda açıkça istisna tanınmadıkça genişletici yorum yapılamaz, istisnalar da dar yorumlanmalıdır.
1111 sayılı Askerlik Kanununa göre Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı her erkek askerlik yapmağa mecburdur. Askerlik görevi sadece Türk vatandaşlarına zorunlu kılınmıştır. 5510 sayılı Kanunun 6/I-d bendinde “Askerlik hizmetlerini er ve erbaş olarak yapmakta olanlar ile yedek subay okulu öğrencilerinin” sigortalı sayılamayacakları belirtilmiştir. Çünkü askerlik hizmeti, kamu hukuku kapsamında bir yükümlülüktür. Askerlik sırasında hizmet akdi ile veya kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma mümkün değildir. Vatandaşların askerlik süresi boyunca çalışma hayatından ayrılması gerekir.
Ülkemizde, askerlik görevi nedeniyle çalışma hayatından mahrum kalınması nedeniyle telafi amaçlı askerlikte geçen sürelerin borçlanılarak hizmet sürelerine katılması ve bu sürelerin emeklilik aylığında kullanılması sağlanmıştır. Kanunun 41/I-b bendinde, er veya erbaş olarak silâh altında veya yedek subay okulunda geçen sürelerin sigortalıların veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ile borçlandırılarak, borçlandırılan sürelerin sigortalılıklarına sayılacağı düzenlenmiştir. Aynı düzenleme 506 sayılı Kanun 60/F maddesinde de vardır.
Burada üzerinde durulması gereken husus, kanunun aradığı askerlik hizmeti Türkiye’de yapılan askerlik hizmeti olup olmadığı ayrıca kanunlarda yurt dışında başka ülkeler ordusunda yapılan askerlik hizmetinin de borçlanıp borçlanılamayacağıdır. 2527 sayılı Kanun, Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluşa veya İşyerlerinde Çalıştırılabileceklerine ilişkindir. Kanunun 1. maddesi Türkiye’de ikamet etmeyi şart koşmakla birlikte Türk vatandaşı olmadıklarından Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışamayacaklarını düzenlemiştir. 2527 sayılı Kanun Türk soylu yabancıların sadece Türkiye’de izinle çalışmalarını ve sosyal güvenlik haklarını düzenleyen kanundur. Borçlanmaya ilişkin bir hüküm olmadığı gibi Türkiye’de askerlik yapmaları da mümkün değildir.
5510 sayılı Kanunun 41. maddesinde borçlanmaya imkân veren “er veya erbaş olarak silâh altında veya yedek subay okulunda geçen süreler” düzenlemesi Türk Silahlı Kuvvetlerine ait kavramlardır. Her ülkenin askerlik kavramları farklı olabilir. Zorunlu olabileceği gibi, gönüllü, paralı da olabilir. Veya askerlik hizmeti sosyal güvenlik açısından bir statüye bağlanmış da olabilir. 41. maddedeki ifadelerden anlaşılması gereken Türkiye’de yapılan askerlik sürelerinin borçlanılmasıdır. Bu ifadelerin diğer ülkelerde yapılan askerlik sürelerini de içerdiğini söylemek çok zordur. Kanunun amacı, Türk vatandaşlarının zorunlu askerlik hizmeti nedeniyle sigortalı sayılmayan ve çalışma hayatından mahrum kalınan bu sürelerin sosyal güvenlikte değerlendirilmesidir. Vatandaşların ülkesine yaptığı askerlik hizmetinin karşılığı olarak kanun koyucu tarafından atıfet olarak verilmiştir. Askerlik hizmeti fiilen yapıldığında borçlanılabilir. Nitekim, bedelli askerlik süresinin borçlanılamayacağı yargı kararları ile kabul edilmiştir.
Askerlik süresinin borçlanılabilmesi için, Türk vatandaşı olarak Türkiye’de yapılması gerekir. Yabancı ülke vatandaşı iken yabancı ülke adına yapılan askerlik sürelerinin borçlanılması imkânı kanunlarımızda yoktur. Kurumun genelgeleri veya yargı içtihatları ile borçlanma imkânı getirilmesi de mümkün değildir. Nitekim, 3201 sayılı Kanuna göre yurt dışında ancak Türk vatandaşı olarak geçen sigortalılık sürelerinin borçlanılabileceği kabul edilmiştir. Türk vatandaşı olmadan yapılan çalışmalara değer verilmemiştir. Aksi halde 41. maddede sayılan diğer hallerde de Türk vatandaşı değilken o ülkede oluşan borçlanma hallerine geçerlik tanımak gerekir. Örneğin yabancı ülkede çalışırken aylıksız izin süreleri, avukatlık staj süresi, kısmi süreli çalışmalarda eksik günleri, tutukluluk veya gözaltı süreleri de sonradan Türk vatandaşı olanlarca borçlanılabilmelidir.
Başlangıçta Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, askerlik yabancı ülke vatandaşlığı altında ve yabancı ülke ordusunda yapıldığı için borçlanma taleplerini kabul etmiyordu. Ancak Yargıtayın aksi yöndeki kararları karşısında genelge ile Türkiye’de yapılan askerlik süresi kadar borçlanma hakkı tanımaya başladı. Kanunlarla verilmeyen haklar Kurum genelgesi ile verilemez. Bir başka ülke vatandaşı iken o ülke ordusunda yapılan askerlik süresinin Türkiye’de yapılmış askerlik gibi değerlendirilerek borçlanma imkânı tanınması mümkün değildir. Ancak Kurumun kabul ettiği bir borçlanma süresi varsa bu süre uyuşmazlık konusu olmadığından Kurumun kabul etmediği fazla süreler uyuşmazlık konusudur.
Somut olayda davacı Türk soylu olup Bulgaristan vatandaşı iken o ülke ordusunda yaptığı askerlik süresini sonradan Türk vatandaşı olması nedeniyle borçlanmak istemektedir. Kanunun amacı, Türk vatandaşı iken Türkiye’de yapılan askerlik sürelerini borçlandırmaktır. Türk vatandaşlığına geçmeden yapılan çalışmaların borçlanılamayacağı gibi askerlik süresinin de borçlanılması mümkün değildir. Kabule göre de Bulgaristan’daki askerliğin statüsünün araştırılması gerekmektedir. Eğer zorunlu ve sosyal sigorta kapsamı dışında ise borçlanma imkânı tanınabilir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davanın reddi görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy