Mahkemesi : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
No: 2017/651-2017/389
Mahkemesi : ... İş Mahkemesi
No : 2016/111-2017/11
Dava, ...’ne devredilen ... Belediyesi bünyesinde taşeron firmalarda hizmet akdine tabi aralıksız çalıştığı bahsi ile bildirimi yapılmayan 2009/10. ayda 9 gün, 2009/11. ayda 17 gün, 2013/1. ayda 30 gün olmak üzere hizmetlerin tespiti istemine ilişkindir
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalılardan ... Belediye Başkanlığı ve fer’i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılardan ... Belediye Başkanlığı ve fer’i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I- İSTEM:
Dava, bildirimi yapılmayan 2009/10. ayda 9 gün, 2009/11. ayda 17 gün, 2013/1. ayda 30 gün olmak üzere hizmetlerin tespiti istemine ilişkindir.
II- CEVAP:
Davalılardan ... Belediye Başkanlığı vekili, husumetin hizmet alımı yapılan firmalara yöneltilmesi gerektiğini, bildirimi yapılan süreler dışında çalışması olmadığını beyan ederek davanın reddini istemiştir.
Fer'i müdahil Kurum vekili, hak düşürücü süre itirazında bulunarak, Kurum kayıtlarının resmi belge nitelinde olup aksinin ancak yazılı delillerle ispatlanabileceğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A- İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, "davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı ... Belediye Başkanlığı istinaf dilekçesinde özetle; davanın taşeron firmalara yöneltilmesi gerektiğini, yazılı delil ile kanıtlanmayan, tanık beyanlarına dayanan kararın kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.
Fer'i müdahil Kurum vekili, resmi Kurum kayıtlarının aksine çelişkili tanık beyanlarına dayanarak verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.
B- BAM KARARI
Dinlenen tanık beyanlarına göre, ihale dönemi sona erdikten sonra yeni şirket göreve başlayıncaya kadar sigortasız, yevmiye usulü ile çalışmaya devam ettiklerinin anlaşıldığı, Belediye hizmetlerinin süreklilik gerektirmesi durumu ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde, taşeron işçisi olarak gösterilen davacının aslında çalıştığı işyerinin ... Belediyesi olduğu ve Belediye Başkanlığı emir ve talimatları doğrultusunda çalıştığı gerekçesiyle davalı Belediye Başkanlığı ve fer’i müdahil Kurumun istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
IV- TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı ... ve fer’i müdahil Kurum vekillerinin istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesi Kararının bozulması gerektiğini beyan etmiştir.
V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI ve İNCELEME
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır.
Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.
Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.
506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda; 01.01.2012 işe giriş - 28.02.2013 işten çıkış tarihleri arasında farklı firmalarda ... Belediye Başkanlığı’ndan ihale ile işi alan firmalar tarafından bildirimleri bulunan davacı, davalı Belediye bünyesinde kesintisiz çalıştığını belirtirek ihale sözleşmeleri arasında kalan bu sürelerde de fiili olarak çalıştığının tespitini istemiştir. Davacıya ait hizmet cetvelinin incelenmesinden, 01.01.2012 - 28.02.2013 tarihleri arasında ihale makamının ... Belediyesi olarak gözüktüğü farklı sicilli işyerlerinden bildirimi yapıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu dönemde aracı (taşeron) olan işverenlerin de hak alanını ilgilendirdiğinden tespit edilen aracı (taşeron) işverenlere, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle husumet yöneltmesi için mehil verilmeli; gösterecekleri bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalılardan ... Belediye Başkanlığı ve fer’i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmer Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... Belediye Başkanlığı'na iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 23/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.