Mahkemesi:İş Mahkemesi
Davacı, davalıya ait pasajda 12.9.1994-01.7.2013 tarihleri arası dönemde kapıcılık yapmak suretiyle sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde ilâmında belirtildiği şekilde, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Mahkemece uyulan bozma ilamında "...tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek, civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar (diğer apartmanların kapıcıları, komşu market ve bakkal işleten ve çalışanları) ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, dava konusu dönemlerdeki muhtarlıktan veya zabıtadan da sözü edilen pasaja ilişkin kapıcılıkla ilgili kayıt ve belgeler olup olmadığı sorulmalı, varlığının tespiti halinde dosya içerisine yöntemince celbi sağlanarak davacının iddialarını teyit edip etmediği yönünden değerlendirme yapılmalı, işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında davaya konu pasajda davacının; her gün çöp toplama, pasaj sakinleri için alışveriş, ekmek vesaire ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama, pasajda temizlik gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği ve yaptığı işlerin gün içinde aldığı zaman dilimi belirlenmeli, davacıya ödeme yapılıp yapılmadığı yapıldıysa kim tarafından yapıldığı, pasajda bu işleri yapan başka biri olup olmadığı, davacının aynı dönemde başka yerlere temizlik vs. gibi işlere gidip gitmediği ve davacının oturduğu yere ilişkin olarak kira ödemesi yapıp yapmadığı tespit edilmeli; buna göre çalışmanın tam zamanlı mı yoksa yarı zamanlı mı olduğunun tespiti ile, yarı zamanlı çalışmanın kabulü halinde günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, buna ilişkin olarak gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde Kuruma bildirimi olmayan davacının çalışma süresi açıklığa kavuşturularak yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmelidir.Ayrıca davacının uyuşmazlık konusu dönemi de kapsar şekilde 6.9.2011-24.7.2013 tarihleri arası 5510 sayılı Yasa kapsamında 4/1-b bildirimli çalışmasının mevcut olduğu, davacıya ait 4/1-b çalışmalarına ilişkin tüm kayıtların davalı Kurumdan celp edilerek, yapılan işin mahiyeti ve bu işin davacının talep konusu 4/1-a kapsamındaki çalışma süresine etkisinin de değerlendirilerek açıklığa kavuşturulması gerektiği" belirtilmiştir.
Davacı, davalıya ait pasajda 12.9.1994-01.7.2013 tarihleri arası dönemde kapıcılık yapmak suretiyle sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiş, Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde 1.2.1999-16.9.1999 tarihleri arası (455627) sicil nolu işyerinden bildirimli çalışması olduğundan bahisle talebe konu 1.2.1999 tarihi öncesi dönem yönünden hak düşürücü süreye uğradığından reddine, 1.1.2000 tarihinden sonraki süre yönünden ise isteğin kabulüne karar verilmiş isede eksik inceleme sonucunu karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleri uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan ... güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
1)1.2.1999-16.9.1999 tarihleri arası (455627) sicil nolu işyerinden bildirimli çalışması bulunan davacının bu dönemde fiilin çalışmadığı yönündeki iddiası karşısında; 506 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesi ile "işveren; ...sigortalıları çalıştıran... kişiler..." olarak tanımlandığı, yine 5510 sayılı Kanun'un 12'inci maddesi ile "işveren; 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar" olarak tanımlandığı, itibari hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmasında, bir başka deyişle, davanın sübutu, kanıtlama yükümlülüğü ve verilen kararın infazı açısından, işverene husumet yöneltilmesi zorunludur.
Yapılacak iş, 455627 sicil nolu işverenin tespit edilerek husumet yöneltilmesi için HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle davacıya mehil verilmeli; dahil edilen işverenin göstereceği bütün deliller toplandıktan sonra, Mahkemece, çalışmanın fiili bir çalışma olup olmadığı usulunce araştırılmalı çalışmanın fiili olmadığının tespiti durumunda bildirimin iptali ile kesintisiz çalışma iddiası karşısında hak düşürücü sürenin geçmeyeceği gözetilerek sonucuna göre karar verilmelidir.
2-)Mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda, öncelikle, ... odasında davacının kaydının olup olmadığının sorulmasına, pasaja ait ilk tescil tarihinden itibaren tapu kayıtları celp edilerek hangi tarihten itibaren davalının mülkiyetinde bulunduğu, ücretin handaki kiracıların mı yoksa davalı tarafından ödendiğinin tespit edilerek işverenlik sıfatı belirlenerek, davacı tarafından dosyaya sunulan kira kontratlarında kiracı oldukları saptanan kişiler tespit edilerek sözleşmenin kendilerine ait olup olmadığı, davacının ne iş yaptığı, ücretinin kendileri tarafından karşılanıp karşılanmadığının sorularak önceki bozma kapsamındaki belirlemelerde gözetilerek Kuruma bildirimi olmayan davacının çalışma süresi açıklığa kavuşturularak yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmelidir.
3-)Ayrıca davacının uyuşmazlık konusu dönemi de kapsar şekilde 6.9.2011-24.7.2013 tarihleri arası 5510 sayılı Yasa kapsamında 4/1-b bildirimli çalışmasının mevcut olduğu, 5510 geçici 76. maddesi kapsamında ... sigortalılığı irdelenerek sonucuna göre karar verilmelidir.
Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular üzerinde durulmadan, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacı ve davalı ...'ya iadesine, 27.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.