Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi
Dava, hizmet tespiti ve prime esas kazançlarının tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekili ve davalı ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine,İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b maddesinin 2. alt bendi gereğince ortadan kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
TTK Genel Müdürlüğünden sözleşme ile alınan rödevanslı maden işinde yüklenici firma olan davalı ... Enerji Madencilik San. ve Tic. A.Ş.'de 26.12.2009-30.09.2010 tarihleri arası fiilen daimi ve teknik nezaretçi olarak çalıştığını, 17.01.2010-26.04.2010 tarihleri arası ... Şantiyesine şube müdürü olarak görevlendirildiğini, bu sürelere ilişkin alacaklarının tahsili için dava açtığını, sonuç olarak şube müdürlüğü döneminde aldığı ücretin tespit edilerek ilgili adli kurumlara tebliğini buna bağlı olarak sigorta primlerinin yatırılmasını talep etmiştir.
Davacı vekili tarafından mahkemeye verilen 10/11/2014 tarihli dilekçe ile şube müdürü olarak çalıştığı 17/01/2010-26/04/2010 tarihleri arasında 3.300 TL müdürlük ücreti aldığının tespiti talep edilmiştir.
II- CEVAP:
Davalı şirket vekili; öncelikle yetki itirazında bulunduklarını, davacının talep ettiği alacakların görüldüğü dava bulunduğunu, davanın derdestlik nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, zamanaşımı nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, davacı ile müvekkili şirket arasında 22.10.2010 tarihli borç tasfiyesi sözleşmesi ve ibraname başlıklı sözleşme imzalandığını, davacının sebepsiz zenginleşme maksadıyla gerçekdışı iddialarda bulunduğunu, sözleşmenin 22.10.2010 tarihinde imzalandığının Azdavay Asliye Hukuk Mahkemesi'nde dinlenen tanık ... tarafından da doğrulandığını, davacının bu dosyadan feragat etmiş olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı kurum vekili davanın reddini istemiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A- İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk Derece Mahkemesince “davacının davasının kısmen kabulü ile; 22/03/2010-19/04/2010 tarihleri arasında 25 gün süre ile aylık net 2300 tl ücretle davacının davalı işyerinde çalıştığının tespitine” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı kurum vekili süre tutum dilekçesinde kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
Davalı şirket vekili; reddedilen kısım üzerinden davalı şirket lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini, derdestlik itirazlarının şimdi kesin hüküm haline dönüştüğünü, her iki davanın konusunun, taleplerin aynı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını davanın reddini istemiştir.
B- BAM KARARI
Bölge adliye Mahkemesince “davalı kurum ve davalı şirket vekillerinin istinaf başvurularının kısmen kabulüne, Bakırköy 20. İş Mahkemesinin 2014/186 esas 2017/181 Karar sayılı 22.06.2017 tarihli kararının kaldırılmasına, Davanın kısmen kabulüne, davacının 17.01.2010-26.04.2010 tarihleri arasında net 2.300,00 TL ücretle davalı şirkete ait işyerinde çalıştığının tespitine” karar verilmiştir.
TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı işveren vekili ve davalı ... vekili istinaf dilekçelerindeki nedenleri tekrarlaİstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının bozulması talebinde bulunmuşlardır.
IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”
Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.
Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir.İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.
Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.
HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim,m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.
Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır.Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.
Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.
Hizmet tespitine yönelik davalarda, 5510 sayılı Kanun 86. maddede (506 s. K m. 79), mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamlarının dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu nedenle sigortalının ücretinin ve davalı ...’na (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.
Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/409-413, 2010/480-523, 2011/608-649 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 200. (1086 sayılı HUMK m. 288) maddesinde yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının, yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı maddelerde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, usulüne uygun tutulan ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.
Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışma süresine ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292; HMK m. 202). Eğer ispat sınırının altında kalan ücretler, yine işçinin imzası bulunan belgelere dayanıyorsa yine aksinin yazılı delillerle ispatlanması gerekecektir (HMK m. 201).
5510 sayılı Kanun 82. maddede (506 sK. M. 78) prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır.
Somut olayda, yukarıdaki açıklamalar kapsamında davacının 26/12/2009-30/09/2010 tarihleri arasında fiilen daimi ve teknik nezarettçi olarak, 17/01/2010-26/04/2010 tarihleri arasında şube müdürü olarak çalışma iddiası gözetilerek; dava konusu süreler ve bildirimler dikkate alındığında dava hem hizmet tespiti hemde Sigorta Primimine esas kazancın tespiti istemini içermektedir.
Mahkemece tüm banka kayıtları ( ... bankası ve ... maaş ve sair ödemeler) ve yukarıda açıklanan ilkelerde gözetilerek hizmet tespitine yönelik tüm deliller de toplanıp varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı işveren vekilinin ve davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin; istinaf başvurusunun kabulü ile İlk derece mahkemesi hükmünün Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın reddine dair kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ... Enerji Mad. S Tic. A.Ş.’ye iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 12/03/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.