... adına Av. ... ile 1-... Başkanlığı adına Av. ..., 2- ... adına Av. ... aralarındaki dava hakkında Ankara 16. İş Mahkemesi’nden verilen 08.11.2016 günlü ve 2014/2127 E. - 2016/431 K. sayılı hükmün istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiş, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 11.04.2017 günlü ve 2017/556 E. - 2017/559 K. sayılı kararının davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 31.10.2018 günlü ve 2017/3770 Esas, 2018/8679 Karar sayılı ilamı ile BOZULMASINA karar verilmiştir. Bozma sonrası, Ankara 16. İş Mahkemesinin verdiği 16.05.2019 gün ve 2019/80-2019/223 sayılı karar ile önceki kararında direnildiği anlaşılmaktadır.
6100 sayılı HMK’nın 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi ile değişik 373/5. Fıkraya göre “İlk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi kararında direnirse, bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, kararına direnilen dairece yapılır. Direnme kararı öncelikle incelenir. Daire, direnme kararını yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderir.”
Yine 6100 sayılı HMK’ya 6763 sayılı Kanunun 45. maddesi ile getirilen Geçici madde 4’e göre;
“(1) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlarla ilgili Yargıtay hukuk daireleri tarafından verilen bozma kararları üzerine mahkemelerce verilen direnme kararları, kararına direnilen daireye gönderilir.
(2) Bu maddeyi ihdas eden Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda bulunan dosyalar, kararına direnilen daireye gönderilir.
(3) Bu maddeyi ihdas eden Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda bulunan ve 30.1.1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici 2 nci maddesi uyarınca ilgili daire tarafından incelenen dosyalar, kararına direnilen daireye yeniden gönderilmez.
(4) Daire, mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderir.”
6763 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 2.12.2016 tarihinden sonra Yargıtay’a gelen dosyalar yönünden yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler yönünde inceleme yapılacaktır. Direnme kararının süresi içinde temyizen incelenmesi davalı Kurum vekilince talep edilmesi üzerine Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
27.02.2011 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle meslekte kazanma gücü kayıp oranının tespiti ve gelir bağlanması istemine ilişkin davada, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi ve kararın davacı tarafça istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine dair karar verildiği, ne var ki, verilen bu hükmün Dairemizce bozulduğu, ilk derece mahkemesince yeniden yapılan yargılamada, Mahkemece, direnme kararı verildiği anlaşılmakta olup, bozma ilamındaki açıklamalar gözetildiğinde, Mahkemenin direnme kararı yerinde görülmediğinden talebin Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna iletilmesi gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda yazılı sebepten ötürü Yargıtay incelemesine konu olan karar, eski hükümde direnmeye ilişkin olup, direnme Dairemizce yerinde görülmediğinden ve bu durumda kararın inceleme yeri Yargıtay Hukuk Genel Kurulu olduğundan dava dosyasının Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna sunulmak üzere Yargıtay Birinci Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, Başkan ...’in muhalefetine karşı, Üyeler ..., ..., ... ve ...’ün oylarıyla ve oyçokluğuyla 01.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
İş kazasına dayalı işçi tarafından işveren aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat davasının yargılaması sırasında davacı işverene itirazı üzerine, ara kararı ile Kurum tarafından tespiti yapılan %6,2 oranındaki iş göremezlik oranının iptali hususunda dava açmak üzere süre verilmiştir. Bu nedenle eldeki dava, kazalı işçinin sürekli iş göremezlik durumunun olmadığının tespitine yöneliktir.
Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf, somut olay bakımından 5510 sayılı Kanunun 95. maddesi kapsamında öncelikle Yüksek Sağlık Kurulu raporunun alınmasının gerekip gerekmediği noktasındadır.
5510 sayılı Kanunun 95/2. maddesinde (506 sayılı Kanun m. 109) “iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usulüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır” hükmünü içermektedir. Dairemiz uygulamasına ve Yargıtay İçtihatı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 28.06.1976 gün ve 1976/4 E. 1976/6 K. sayılı kararında belirtildiği üzere Kurulun kararları, Sosyal Sigortalar Kurumunu bağlayıcı ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı yoktur.
Somut olayda ve sigortalı tarafından açılan tazminat davasında, Kurumun sağlık Kuruluşu tarafından alınan %6,2 oranında meslekte kazanma gücü olduğuna dair rapor ile Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu tarafından verilmiş ve tamamen iyileşme nedeniyle maluliyet tayinine gerek olmadığına dair rapor mevcuttur. Raporlar arasında çelişki olması nedeniyle işveren tarafından mahkemece verilen süre nedeniyle sigortalının meslekte kazanma gücü kaybı olmadığına dair yeni bir dava açılmıştır. Bu davada mahkemece Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınarak sonuca gidilmiştir.
Normal prosedür gereği önce Kurumun sağlık tesislerinden rapor alınmalı, akabinde itiraz halinde Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınmalıdır. Yüksek Sağlık Kurulu raporu davalı Kurumu bağlayıcı ise de işvereni bağlayıcı nitelikte değildir. İtiraz halinde önce Adli Tıp Üst Kuruluna, yine itiraz ve çelişki olması halinde Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınması gerekmektedir. Raporlar arasında çelişki olması halinde, çelişkinin 2659 sayılı Adli Tıp Kanunu’nun Adli Tıp Genel Kurulunun Görevleri başlıklı 15. maddesinin “f” fıkrası uyarınca “Adli Tıp Genel Kurulu, … Adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri, konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceler ve kesin karara bağlar.” düzenlemesi çerçevesinde Adli Tıp Genel Kurulunca giderilmesi gereklidir. Anılan düzenlemeden de açıkça anlaşılacağı üzere, Adli Tıp Genel Kurulu çeşitli sağlık kuruluşları ile Adli Tıp İhtisas Daireleri raporları arasında çıkabilecek çelişkileri son merci olarak inceleyip kesin olarak karara bağlayacaktır (HGK 05.11.2014 t. 2013/10-1146 E, 2014/845 K.)
Somut olayda, işveren sigortalının meslekte kazanma gücü kaybı olmadığını iddia etmekte ve Kurumca alınan raporlara itiraz etmektedir. Daire çoğunluğu tarafından önce Yüksek Sağlık Kuruluna gidilmesi gerektiği, prosedürün atlandığı yönünde karar bozulmuştur. Yüksek Sağlık Kurulunca maluliyetin olmadığı yönünde rapor vermesi halinde Adli Tıp Raporu ile uyumlu olduğundan sonuç değişmeyecekti. Davacı işveren, dosyada mevcut maluliyetin olmadığı yönünde Adli Tıp Kurumu raporunu kabul ettiğini beyan ettiğinden eğer Yüksek Sağlık Kurulu tarafından rapor alınsa ve herhangi bir oran belirlense bile buna da itiraz edildiğinden YSK tarafından verilecek rapor sonuca etkili olmayacaktır. Çünkü alınacak YSK raporu ile mevcut Adli Tıp Raporu çelişki oluşturacak ve zorunlu olarak Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınması gerekecektir ki mahkemece çelişki var kabul edilerek direk Adli Tıp Kurumu Genel Kuruldan rapor alınmasında yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Önce YSK’dan rapor alınması ve bu rapora işverenin itiraz etmemesi halinde sigortalı lehine bir sonuç doğabilir. İşverenin itirazı halinde YSK raporu mahkemeyi bağlayıcı değildir ve yeniden rapor alınması zorunludur. Mevcut durumda davacının bizzat işveren olduğu düşünüldüğünde ve bağlayıcı son merci olan ATGK raporu karşısında, artık sonuca etkili olmayacak şekilde tekrar YSK’ran rapor alınması doğru olmaz. Somut olayda, YSK meslekte kazanma gücü kaybı konusunda herhangi bir oran vermesi durumunda bile mahkeme yine ATGK raporuna üstünlük tanıyarak aynı kararı verecektir. YSK raporu alınmaması sonuca etkili bulunmadığından Dairemiz kararı kaldırılarak yerel mahkeme kararının onanması düşüncesinde olmadığımdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.