Mahkemesi: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
No: 2018/2421-2019/1349
İlk Derece
Mahkemesi: ... 5. İş Mahkemesi
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı fer-i müdahil Kurum ve davalı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
I- İSTEM
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalıya ait ... ... Hastanesinde 01/11/2012-30/11/2014 tarihleri arasında estetik ve plastik cerrah hekim olarak çalıştığını, davacının 82.764,51 TL ücret alacağı olduğunu, bu tutarın davalı şirket tarafından ödenmemesi sebebiyle icra takibi başlatıldığını, aralarındaki sözleşmenin hizmet sözleşmesi olduğunu, davalı tarafından sigorta yapılmadığını, her türlü sağlık haklarından mahrum bırakıldığını belirterek, davacı müvekkilinin 01/11/2012-30/11/2014 tarihleri arasında davalı ... Sağlık Hizmetleri ve Tic. A.Ş. ... ... Şubesinde çalıştığının tespiti ile bu süreler zarfında sigortalılığının tescili ile yatırılmayan primlerin davalı tarafından yatırılmasına, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II-CEVAP
Feri Müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Sağlık Hizmetleri ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili şirketi arasında 19/05/2012 tarihinde hak edişli hekim sözleşmesi imzalandığını, davalı müvekkil şirkete ait ... ... hastanesinde hasta gördüğünü, karşılığında da serbest meslek makbuzu keserek tahsilat yaptığını, müvekkili şirket ile arasında herhangi bir hizmet ilişkisinden bahsedilmesinin mümkün olmadığını, tedavi olmak üzere gelen hastayı tedavi etme ve sonucu ulaşma amacı taşıdığından ve meydana gelen sonuç sebebiyle ücret hakettiğinden müvekkili hastane ile arasındaki hukuki ilişkinin eser sözleşmesinden kaynaklandığını, davacının kendi nam ve hesabına çalıştığını 5510 sayılı Kanun gereği 4/b statüsünde sigortalı olduğunu beyanla, davanın reddine dair karar verilmesini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk derece mahkemesince; "davanın kabulüne,
1-Davacının 01/11/2012 - 30/11/2014 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde 4/a sigortalılığı kapsamında çalıştığının tepsitine" şeklinde karar verilmiştir.
B-BAM KARARI
1-Fer'i müdahil Kurum vekili ile davalı vekilinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.3 maddesi gereğince kabulüne,
... 5. İş Mahkemesi'nin 2015/368 E., 2018/333 K. sayılı kararının kaldırılmasına,
2-Davanın reddine, karar verilmiştir
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU
Davacı vekili hukuka aykırı olarak verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın içtihadı gereğidir.
5510 sayılı 86/8. maddesinde, aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde İş Mahkemesine başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bunların Mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağı belirtilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının uyuşmazlık konusu dönemdeki çalışmasının 5510 sayılı yasanın 4/a maddesi kapsamında işçi işveren ilişkisi içerisinde mi yoksa 4/b maddesi kapsamında kendi nam ve hesabına bağımsız çalışma mı, olduğuna ilişkindir.Bu nitelemenin yapılabilmesi için hizmet sözleşmesi ve eser sözleşmesinin de tartışılması gerekir.
Eser sözleşmesinde (istisna akti) çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı, bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi eser sözleşmesine dayanıyor demektir. Yani eser sözleşmesinde, bir eserin ücret karşılığında yaratılması söz konusudur.Eser sözleşmesinde ücretin tespitinde eser göz önünde tutulur. İş sahibinin talimat verme yetkisi ise, elde edilecek sonuç içindir. Halbuki hizmet aktinde emir ve talimat yetkisi işçinin çalışma yerinin, işe başlayıp ve sona eriş saatinin işverence tespiti biçimindedir. Giderek eser sözleşmesinde işin işyerinde görülmesi zorunlu değildir. Ayrıca hizmet akdinde ise; çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.
Hizmet sözleşmesinde hizmet akdinin unsurları ise hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi , hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunulması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanmasıdır. Ücret zaman itibariyle olmayıp, yapılan işe göre verildiği takdirde dahi, belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre " zaman " ve " bağımlılık " unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Çalışan kişi zaman ve bağımlılık unsurlarını gerçekleştirecek şekilde çalışmakta ise aradaki çalışma ilişkisi hizmet akdine dayanıyor demektir. Bilindiği gibi zaman unsuru çalışanın iş gücünü belirli ya da belirli olmayan bir süre içinde işverenin buyruğunda bulundurmasını kapsar. Hiç kuşkusuz çalışan, bu süre içerisinde işveren veya vekilinin uyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirmektedir.
Somut olayda davacının davalı şirkete ait hastanede hekim olarak çalıştığı sabit olup, tanık beyanlarından davacının hastane yönetimince belirlenen mesai saatlerinde çalıştığı, yine hastanenin araç, gereç ve malzemesini kullandığı, verilen sağlık hizmeti bedelinin hastane yönetimince belirlendiği, yani davacının çalışmasının işverenin belirlediği organizasyon dahilinde ve işverenin emir ve talimatı altında ona bağımlı olarak gerçekleştiği belirgin olup, davacı ve davalı arasında işçi işveren ilişkisi bulunduğu, dolayısıyla çalışmanın kapsamının 5510 sayılı yasanın 4/a maddesi kapsamında bulunduğu gözetilmeden bölge adliye mahkemesince davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2. maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, dosyanın kararı veren ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 22.10.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.