Mahkemesi:İş Mahkemesi
İş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; (kapatılan) 21 H.D.'nin bozma ilâmına uyularak yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı temyizen incelenmesi davacı ... avukatınca istenilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 13.04.2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davacı adına Av. ... ... geldi. Davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıdan alınmasına, Başkan ... ve Üye ...'ın muhaletlerine karşı, Üyeler ..., ... ve ...'ın oyları ve oyçokluğuyla 28/04/2021 gününde karar verildi.
KARŞI OY
1-Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, 08.04.2003 tarihinde iş kazası geçiren ve 01.12.2004 tarihinde kısmi olarak maddi tazminat (2.000,00 TL) davası açan davacının, bu dava sırasında açılan ve bekletici mesele yapılan maluliyet oranının tespiti kararından sonra 02.07.2013 tarihinde ıslah ile talep ettiği maddi (150.000,00 TL) ve manevi (75.000,00 TL) tazminat istemi ile 18.04.2014 tarihinde açılan ve birleştirilen ek davada talep edilen maddi tazminat (357.992,64 TL) istemlerinin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktasında toplanmaktadır.
2-Mahkemece verilen ilk kararın temyizi üzerine “davalının zamanaşımı definin değerlendirilmeden karar verilmesi” nedeni ile bozulmuş ve mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonunda “ıslah ve ek davanın kaza tarihine göre 10 yıl geçtikten sonra zamanaşımına uğradığı” gerekçesi ıslah ve ek dava ile istenen maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.
3-Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4-Çoğunluk görüşü ile "iş kazası sonrası bedensel bütünlüğe yönelik işveren davranışının sözleşmeye aykırılık oluşturduğu, sözleşmeye aykırılık nedeni ile zamanaşımının muaccel olduğu kaza tarihinden itibaren başladığı, maluliyet oranının belirlendiği ve gelişen ve değişen durum bulunmadığı, maluliyet oranı tespit davası açılmasının zamanaşımını kesmeyeceği" gerekçesi ile davacının temyiz itirazlarının reddine ve kararın onanmasına karar verilmiştir.
5-Çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan gerekçelere ve özellikle “iş kazası nedeni ile bedensel bütünlüğe yönelik davranışın sözleşmeye aykırılık yanında haksız fiil oluşturması, haksız fiillere ilişkin hükümlerin sözleşmeye aykırılığa kıyasen uygulanması, maluliyet oranın tespit davasının da zararın varlığının tespitine ilişkin olması” nedenleri ile katılınmamıştır.
6-İş kazası nedeni ile işçinin bedensel bütünlüğünde yönelik davranışta işverenin hukuki sorumluluğu:
6-1. Normatif hükümler(Kaza ve dava tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre);
6-1.1. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77. maddesi uyarınca “İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler” ( Yargılama sırasında 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu yürürlüğe girmiş ve 4. madde de ayrıntılı olarak düzenlenmiştir).
6-1.2. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332. maddesi uyarınca “İş sahibi, akdin hususi halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur. İş sahibinin yukarı ki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde … mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur”.
Yargılama sırasında yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK.’un 417. maddesine göre “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür. İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir”.
6-2. İşverenin anılan hükümlere göre sorumluluğu;
6-2.1. Gerek BK ile İş Kanunu’nda ve gerekse İş Kanunu’nun ilgili hükümlerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı Kanun’da işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan işçiyi gözetme borcunun kapsamı belirlenmiştir. İş kazası meydana geldiğinde iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin mevzuata aykırı hareket eden işveren hizmet sözleşmesinden doğan işçiyi gözetme borcunu yerine getirmemiş olacağından sözleşmeye aykırı davranmış sayılacaktır. Bu nedenle bu konuda işverenin sorumluluğu her şeyden önce akdi bir sorumluluk esasına dayanır (Süzek, S.: İş Hukuku, 15. Baskı, İstanbul 2018, s. 440). ... hukukunda da yükümlülükleri ifa etmeyen işverenin gözetim borcuna aykırılıktan doğan sorumluluğunun akitten doğan sorumluluk olduğu hem doktrin hem de içtihatlarda kabul edilmiştir ( ,..: İşverenin Hukuki Sorumluluğu, ... 1992, s. 63).
6-2.2. İşverenin gözetme borcu iş akdinden kaynaklandığından işçi, iş kazasından doğan vücut bütünlüğünün zedelenmesi nedeniyle açacağı maddi ve manevi tazminat davasında sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerine (TBK 112 ve 417.) dayanabilecektir. Öte yandan, işverenin bu davranışı, kişi varlıklarını doğrudan korumayı amaçlayan (iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin) emredici kuralların kusurlu bir davranışla ihlali niteliğinde olup, aynı zamanda haksız fiil oluşturur. Bu nedenle işçilerin iş kazasından kaynaklanan tazminat taleplerinde sözleşmeden doğan ile haksız fiilden doğan dava hakları yarışır. İşçinin ölümü veya vücut bütünlüğünün zedelenmesi hâli sözleşmeye aykırılık doğuracak olmakla birlikte bu durum aynı zamanda bir haksız fiilin unsurunu da oluşturur (Oğuzman, K.: İş Kazası veya Meslek Hastalığından Doğan Zararlardan İşverenin Sorumluluğu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 34, S. 1-4, 1968, s. 339).
6-2.3. İşçi, zararının tazmini için sözleşmeye aykırılık veya haksız fiil hükümlerine dayanmakta serbesttir. Kaldı ki işçinin burada sözleşmeye aykırılık hükümlerine dayanması, sonuç itibari ile bedensel bütünlüğe yönelik olarak maddi ve manevi tazminatı, Borçlar Kanunu’nun genel hükümler içinde yer alan haksız fiil hükümlerine göre talep ettiğinden haksız fiile ilişkin hükümlerin uygulanması kaçınılmazdır.
6-2.4. Borçlar Kanununun 114. maddesinin 2. fıkrası uyarınca “Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır”. Bu nedenle iş kazasından doğan ve akde aykırılığa dayandırılan davada, sorumluluğun kapsamı ve zararın tazmini açısından haksız fiil sorumluluğunu düzenleyen TBK. 49. vd. da yer alan hükümler kıyasen uygulanır(Süzek, Sarper. İş Hukuku, Yenilenmiş 18. Baskı, İstanbul, Beta, 2019, s. 408).
6-2.5. 04.06.1958 gün ve 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, maddi olayları açıklamak taraflara, ileri sürülen olayları hukuken nitelemek ve uygulanacak yasa hükümlerini tespit etmek ve uygulamak hâkime ait bir görevdir. Bir uyuşmazlıkta hakların yarışması kapsamında birden fazla hukuk kuralının uygulanması söz konusu olduğunda, tarafın en lehine olan hükmün uygulanması gerekir.
7- Zamanaşımına ilişkin hükümler;
7-1. Normatif hükümler(Kaza ve dava tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre):
7-1.1. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 125. Maddesine göre “Bu kanunda başka suretle hüküm mevcut olmadığıtakdirde, her dava on senelik müruru zamana tabidir(6098 sayılı TBK. Mad. Mad. 146). Anılan kanunun 74. Maddesine göre ise “ İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur”(6098 sayılı TBK. Mad. 96).
7-1.2. Aynı kanunun 60. Maddesine göre ise “Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır(6098 sayılı TBK. Mad. 72).
7-2. Zamanaşımının başlangıcı;
7-2.1. Hükümlere göre sözleşmeye aykırılıkta zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihte başlayacaktır. Haksız fiilde ise zararın ve failin öğrendiği tarihten itibaren başlayacaktır.
7-2.2. Borcun muaccel olmasından amaç, ödeme zamanının, vadesinin gelmesidir. Öyle ki borçlu ifayı geciktirmek için artık herhangi bir sebebe dayanmayacak, alacaklı da borcun derhal ifasını istemek imkanına kavuşmuş bulunacaktır. O halde işin niteliğinden, zararın öğrenilmesi ve belirlenmesi muaceliyeti etkiler. Zira alacağın muaccel olması, belirli ve bilinmesine bağlıdır. Alacak belirli değilse ne alacaklı talep edebilir ne de borçlu ifa edebilir.
7-2.3. Belirtilmek gerekir ki, zamanaşımın işlemeye başlaması için zarar görenin, zarar veren eylem veya olayı değil, zararı öğrenmesi gerekir. Zararı öğrenme de davacının bilimsel olarak değerlendirme olanağı olduğu anda gerçekleşir.
7-2.4. Zarar, zarar verici fiil veya olayın zarar görenin hukuki varlık ve değerleri üzerindeki olumsuz etki ve sonuçlardır. Zararın öğrenilmesinden amaç, zarar verici olayı değil, zararın varlık ve niteliğini, unsurlarını, kapsamını öğrenmektir (Eren, F.; Borçlar Hukuk Genel Hükümler, ... 2017, s.). Zararın varlığı ve bütün unsurları öğrenilmeden, zarar görenin dava yoluyla talep edeceği tazminat hakkında yeterli bir değerlendirme yapamayacağı açıktır. Hukuka aykırı bir eylem işlenilmesine karşın, onun doğuracağı zarar henüz ortaya çıkmamış, zararın ortaya çıkması için eylem tarihinden itibaren bir takım etkenlerin gerçekleşmesi veya belli bir zamanın geçmesi gerekiyor ise zararın bütün unsurlarıyla birlikte öğrenilmesi mümkün değildir. Oysaki zarar görenin mahkeme önünde ciddi bir dava açarak tazminat isteminde bulunabilmesi ve bu istemini objektif bir şekilde destekleyen, etkili gerekçelerini ortaya koyabilmesi için oluşan zararın niteliğini, kapsamını ve bütün unsurlarını öğrenmesi gerekir. Aksi hâlde, doğal olarak zamanaşımı süresi de işlemeye başlamayacaktır.
7-2.5. Salt soyut öğrenme, kesin bir bilgi edinememe ve zararın unsurlarını (örneğin sakatlık derecesi yada ne gibi beden rahatsızlığı oluştuğu) bilememe durumunda zarar ve sonuçları öğrenilmiş sayılamaz. Bu gibi durumlarda da, zamanaşımı kesin öğrenmeden sonra başlamalıdır. Aksi takdirde gerçek zarar karşılanmamış ve hak kaybına sebebiyet verilmiş olunacaktır.
7-2.6. Zararı öğrenme zararın kesin şekilde belli olduğu tarihtir.
7-2.7. Zarar veya zarar verici fiil devam ettiği sürece, zarar görenin zararı öğrenmesi mümkün değildir(Yargıtay HGK. T: 06.12.2006, E: 2006/7-764, K: 2006/772, Yargıtay 4. HD. T: 17.01.2002, E: 2001/8826, K: 2002/458 ). Vücut bütünlüğünün ihlaline yönelik haksız fiiller nedeniyle oluşan zarar ve miktarı, tıbbi tedavi sonucunda düzenlenen doktor raporuyla belirli bir açıklığa kavuşur(Yargıtay 21. HD. T: 05.02.2008, E: 2007/20599, 2008/1547
7-3. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 98/2 maddesine göre “Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır(6098 sayılı TBK. Mad. 114/2).
7-4. Zamanaşımı müessesesinin kanunlarda düzenlenme amaçlarından birisi de “hakkını uzun zaman aramayan alacaklının borçlu aleyhine dava açamaması” gerektiği düşüncesidir. Anlaşılacağı üzere kanun koyucunun amacı, dava açma hakkına sahipken uzun yıllar dava açmayan alacaklının borçlu karşısında artık korunmaması gerektiğidir. Oysa on yıldan sonra meydana gelen zararlarda, keyfi olarak dava açmama değil, yasal zorunluluk ve fiili imkansızlık nedeniyle davanın açılamaması söz konusudur.
7-5. Zamanaşımının kesilmesi, kanunda belirlenen bazı sebeplerin gerçeklemesiyle, işlemekte olan zamanaşımının işlemiş kısmının hiçbir etkisinin kalmamasıdır. Bunlardan biri de dava açılmasıdır. Zamanaşımı kesildikten sonra, kesilme tarihinden itibaren yeni bir süre işlemeye başlar (BK.m.135/1). Daha önce işlemiş olan süre artık hesaba katılmaz. Yeni süre kural olarak, eski sürenin aynısıdır. Alacaklının dava açması ya da bir def'i ileri sürmesi ile zamanaşımı kesilir ve yeni zamanaşımı süresi işlemeye başlar (818 sayılı BK.m.133/II). Ancak bunlara ilişkin davanın görülmesi esnasında tarafların muhakemeye yönelik işlemleri zamanaşımını tekrar keser (818 sayılı BK.m.136/I).
7-6. İş kazasında zamanaşımının başlangıcı:
7-6.1 Muacceliyet alacağın dava ile talep edilebilir hâle geldiği zaman olduğuna göre, ilke olarak iş kazası geçiren işçi hemen ertesi gün tazminat talebinde bulunabilir. Ancak böyle bir yaklaşım bedeni zararlar bakımından gerçekçi değildir. İş kazası geçiren işçinin tazminat alacağının yasal yollardan tazminini isteyebilmesi için zararını bilmesi, zararın somut olayın koşulları itibariyle bilinebilir olması gerekir. Bu, işçinin bedeni zararının derecesi olarak maluliyet oranının belirli olmasını gerektirir. Kaza ertesinde işçi tıbbi bir değerlendirme gerektiren malûliyet durumu hakkında bilgi sahibi değildir. Dolayısıyla iş kazasından doğan bedeni zararların tazminiyle ilgili zamanaşımının başlangıcı konusunda A.Y. m. 2’deki hukuk devleti ilkesinin gereği etkili bir hukuki himaye için kaza ile malûliyetin doğduğu değil malûliyetin bilinir hale geldiği zaman esas alınmalıdır (Kabakçı, Mahmut, Yargıtay Sosyal Güvenlik Daireleri Kararlarının Değerlendirilmesi. Galatasaray Üniversitesi ve İstanbul Barosu Ortak Seminer Programı. 2019 Yayımlanmamış tebliğ).
7-6.2. İş kazasında işverenin gözetme borcu nedeni ile sözleşmeye aykırı davranışı, işçinin yaralanması ile sonuçlandığında bedensel bütünlüğüne yönelik aynı zamanda haksız fiil olduğundan, anılan içtihadı birleştirme kararı ve Borçlar Kanunu’nun “haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanacağı” düzenlemesi nedeni ile zamanaşımının başlamasında zararın öğrenilmesinin esas alınması gerekecektir.
7-6.3. İş kazasında işverenin gözetme borcuna aykırı davranması nedeni ile işçinin bedensel bütünlüğünde meydana gelen zararda, kazanın olduğu tarihte hukuki ilişkinin özelliği gereği, zarar bilinmediği için muaccel bir alacaktan da sözedilemez. Zira alacağın muaccel olması için talep eden tarafından bilinmesi, talep edenin de ifa edeceği borç miktarını bilmesi, kısaca muaccelliyet için alacağın belirli olması ve bilinmesi gerekir.
7-6.4. Sigortalıya bağlanacak gelir ve hüküm altına alınacak tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle işçide oluşacak meslekte kazanma güç kayıp oranının hiçbir duraksamaya yol açmayacak biçimde saptandığı tarihten itibaren zamanaşımının başlatılması gerekir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.06.2002 tarihli ve 2002/4-470 E., 2002/477 K.07.07.2020 tarihli ve 2017/21-1593 E., 2020/535 K. ile 03.12.2019 tarihli ve 2017/21-2180 E., 2019/1275 K. sayılı kararları da aynı doğrultuda tespitler içermektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.05.2015 gün ve 2013/21-2216 Esas, 2015/1349 Karar sayılı kararında da açıkça zamanaşımının sürekli iş göremezlik oranının kesin olarak saptandığı anda başlayacağı belirtilmiştir.
7-7. İş kazasında zamanaşımının işlememesi ve kesilmesi;
7-7.1. Yukarda açıklandığı üzere iş kazası nedeni ile bedensel bütünlüğe yönelik işverenin gözetme borcuna aykırı davranışı öncelikle bir haksız fiil olduğundan, sigortalının zararı ve miktarı öğrenmesi gerekir. Bu anlamda zararın öğrenilmesine ilişkin maluliyet oranının tespiti davası zamanaşımını kesen bir dava niteliğindedir. Bu davayı işçinin veya işverenin açması, kesme açısında fark teşkil etmez. Kısaca zararın varlığının tespitine ilişkin her yargılama işlemi, zamanaşımının işlemesine engel teşkil eder.
7-7.2. İşçinin açtığı tazminat davasında, maluliyet oranının tespiti amacıyla açılan bir diğer dosyanın bekletici mesele yapılması neticesinde, işçi kesin bir şekilde maluliyet oranını öğrenemediği için talep edebileceği tazminat miktarını tespit dosyası kesinleşinceye kadar öğrenemeyecektir. İşçinin meslekte kazanma gücü kaybı oranının belirlenmesi iş kazasından dolayı talep ettiği maddi tazminatın sınırlarının belirlenmesi için gerekli olup, bu oranı bilmeden talep edebileceği maddi tazminatı bilmesi beklenemez. Bu durumda maluliyet oranının tespitine dair dosyanın onanarak kesinleştiği tarih zararın kesin şekilde belli olduğu kabul edilmeli ve zamanaşımının meslekte kazanma gücü kaybı oranının kesin şekilde belirlenmesinden sonra hesaplanması gerekir( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu. 2017/21-1593 Esas, 2020/535 Karar, Aynı doğrultuda 04.03.2021 tarih ve 2020/(21)10-196 Esas, 2021/195 Karar).
7-7.3. Bedensel zararda değişen ve gelişen bir durum varsa, bu gelişmenin son bulduğu, en son kontrol kaydından sonra işgöremezlik oranının kesinleştiği tarih zamanaşımı süresinin başlangıcı olacaktır. Maluliyet oranının tespiti açısından açılan maddi ve manevi tazminat davasında, oranın tespiti kontrol kaydına bağlı ve bu şekilde kesinleşmesi yargılama içinde bekleniyorsa, zararın varlığının tespitine ilişkin bu yargısal işlemde zamanaşımının işlemesine engel olacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.03.2021 tarih ve 2020/(21)10-196 Esas, 2021/195 Karar). Zira kontrol kaydı gelişen ve değişen durum olacağı gerekçesi ile konulmaktadır. Kaldı ki kontrol kaydı olan bir rapora dayanılarak tazminatın kabulü bozma nedeni yapılmaktadır(Yargıtay 10. Hukuk Dairesi. 26.10.2015 tarih ve 2014/13699 Esas, 2015/17729 Karar). Kontrol kaydına dayalı rapora dayanılarak verilen kararın bozulması, zararın varlığının kesinleşmediğine işaret etmektedir.
7-7.4. Bedensel bütünlüğün zarar gördüğü ve tedavinin uzunca bir süreye yayıldığı durumlarda, oluşan zararın miktarı tıbbi bakım ve tedavi sonucunda düzenlenen hekim raporuyla belirli bir açıklığa kavuşmaktadır. Gelişen ve değişen durumun bulunduğu, zararın niteliği ve kapsamının bu nedenle sonradan öğrenildiği hallerde zamanaşımının zararın kesin miktarının öğrenildiği tarihten başlayacağı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir çok kararında (15.11.2000 gün ve 2000/21-1609 E, 2000/1699 K, 21.03.2001 gün ve 2001/4-258 E., 2001/276 K.; 05.06.2002 gün ve 2002/4-470 E., 2002/477 K.; 15.05.2015 gün ve 2013/21-2035 E., 2015/1345 K. ve 01.03.2017 gün ve 2014/21-2372 E., 2017/379 K.) belirtilmiştir.
8- Mahkemeye erişim hakkı yönünden incelenmesi;
8-1. İş kazası nedeni ile bedensel bütünlüğe yönelik zararda, henüz tedavinin tamamlanmadığı, zararın kapsam ve miktarı konusunda belirsizliğin devam ettiği, maluliyet oranının değişen veya gelişen duruma bağlandığı, kontrol kaydı gerektirdiği bir aşamada veya maluliyet oranının tespiti için ayrı bir dava açıldığı ve bu davanın bekletici mesele yapıldığı durumda, zarar göreni süre aşımı kaygısıyla dava açmaya zorlamak hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkına da zarar verecektir.
8-2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, şahsi yaralanmayla ilgili tazminat davalarında dava açma hakkının, tarafların uğradığı zararı gerçekte değerlendirebildiğinde kullanılması gerektiğine (Eşim/Türkiye, Başvuru Numarası: 59601/09, Karar Tarihi:17.09.2013) hükmetmiştir.
8-3. Keza AİHM, işyerinde 1965-1978 yılları arasında çalışan ve 2004 yılında ölen HowaldMoor’un işyerinde asbeste maruz kalması nedeni ile 2005 yılında mirasçıları tarafından 27 yıl sonra açılan davada ... Federal Mahkemesinin on yıllık zamanaşımı süresinin zararın ortaya çıktığı andan değil, olayın oluş anından itibaren başlayacağını belirterek davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile verdiği karara karşı başvuru üzerine “kişinin belli bir hastalıktan muzdarip olduğunu bilemeyeceğinin bilimsel olarak kanıtlanmış olduğu durumlarda bu gerçeğin zamanaşımı süresinin hesaplanmasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kişinin zararı değerlendirebildiğinde bu hakkı kullanmasına olanak sağlamış ve bir anlamda zararın öğrenilmesini, olay tarihine göre zamanaşımın kesen bir olgu olarak kabul etmiştir.
8-4. Anayasa Mahkemesi de, itfaiye eri olarak çalışan ve yangına müdahale sırasında yaralanan bir başvurucunun, sağlık durumunda meydana gelen değişikliklerin ve buna ilişkin sağlık raporlarının dava açma süresine etkisi hakkında bir gerekçeye yer verilmeksizin, salt zararı doğuran eylemin meydana geldiği tarih baz alınarak açılan davada süre aşımı bulunduğu şeklinde yapılan değerlendirmenin, mahkemeye erişim hakkına yönelik katı bir yorum olduğu sonucuna vararak, başvurucunun mahkemeye erişim ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine (H.K. Başvurusu, Başvuru Numarası: 2013/7400, Karar Tarihi: 05.11.2015) karar vermiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.12.2017 tarih ve 2017/3-2786 Esas ve 2017/2016 Karar sayılı ilamında da bu kararlara vurgu yapılmıştır.
8-5. Anayasa Mahkemesi, idari eylemden kaynaklanan ve yaralanan asker kişinin başvurusunda yukarda belirtilen AHİM’in Eşim ve ... ve diğerleri kararlarına atıf yaparak “idari eylemden kaynaklı tam yargı davası açılması için gerekli olan eylemin idariliği, zarar, eylem ile zarar arasında illiyet bağı koşullarının tümünün oluştuğundan sağlık raporunun kesinleştiği tarih itibariyle haberdar olduğunun kabulüne imkan bulunmadığını, tebliğinin gerektiğini, tebliğin zararın öğrenme tarihi olduğunu, aksine kabulün mahkemeye erişim hakkına müdahale olduğunu belirtmiştir(... Başvurusu. Başvuru Numarası: 2014/18135. Karar tarihi:20.09.2017).
8-6. Anayasa Mahkemesi 19.04.2018 tarihli ve 2015/4807 Başvuru numaralı kararında ise, "...Tüm bu açıklamalar çerçevesinde Mahkemenin zararın öğrenilmesine ve değerlendirilmesine imkân tanımayan nitelikteki sağlık raporunun düzenlendiği 21/6/2007 tarihini esas alarak dava açma sürelerini belirlemesine ilişkin yorumunun başvurucuların dava açmasını aşırı derecede zorlaştırdığı değerlendirilmiştir. Dolayısıyla bu yorumdan hareketle davanın süre aşımından reddedilmesi suretiyle başvurucuların mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle başvurucuların Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine..." karar vermiştir (§ 53 ve 54).
8-7. Görüldüğü üzere AİHM ve AYM kararları çerçevesinde değerlendirme yapıldığında; asıl olan ilkenin usul kuralları veya maddi hukuka ilişkin zamanaşımı süreleri uygulanırken yargılamada hakkaniyete zarar verecek ölçüde katı şekilcilikten kaçınmak olduğu anlaşılmaktadır.
9- Somut uyuşmazlık yönünden değerlendirme;
9-1. Davacı işçi, işyerinde 08.04.2003 tarihinde iş kazası geçirmiş ve gözünden yaralanmıştır. Gözünden tedavi olmuş ve 07.07.2003 tarihinden itibaren çalışabileceği raporu verilmiştir. Davacı 01.12.2004 tarihinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 2.000,00 TL maddi tazminat istemi ile dava açmıştır. Açılan bu davada 11.08.2004 tarihli ... sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi gerekmeksizin % 43 oranında maluliyet oranı tespiti yapılmıştır. İtiraz üzerine Yüksek Sağlık Kurulu 12.05.2005 tarihli raporu ile davacının maluliyet oranının % 43 olduğunu saptamıştır.
9-2. Maluliyet oranının % 43 olduğunu kabul etmeyen davacı, 22.11.2006 tarihinde ... 13. İş Mahkemesinin 2006/70 Esas sayılı dava dosyasında maluliyet oranının tespiti amacı ile dava açmıştır. Yapılan yargılama sonunda 18.06.2013 gün ve 2013/325 Karar sayılı karar ile davacının maluliyet oranının % 47 olduğunun tespitine karar verilmiş ve kararın davalı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 16.02.2015 tarih ve 2014/25808 Esas, 2015/2598 Karar sayılı ilamı ile onanmıştır.
9-3. Maddi tazminat davasında kusur oranı ise 02.06.2006 tarihinde bilirkişi heyeti ile saptanmış ve olayda işverenin% 80, davacının ise % 20 oranında kusurlu oldukları belirtilmiştir.
9-4. Kurum tarafından ... 5. İş Mahkemesinin 2010/416 Esasında açılan davada ise % 47 maluliyet ve % 80 işveren kusuru üzerinden davalıdan tahsiline karar verilmiş ve karar 10. Hukuk Dairesinin 19.02.2020 tarih ve 2019/980 Esas, 2020/1356 Karar sayılı ilamı ile onanmıştır.
9-5. Davacının maluliyet oranı ve işverenin kusur oranına göre 507.992,64 TL maddi tazminat talep edebileceği belirlenmiş, maluliyet ve kusur oranına göre tazminatın 195.377,27 TL olduğu belirlenmiştir.
9-6. Davacı taraf 02.07.2013 tarihinde ıslah ile 150.000,00 TL maddi ve 75.000,00 TL manevi tazminat isteminde, birleştirilen 18.04.2014 tarihli ek davada ise 507.992,64 TL maddi tazminat isteminde bulunmuştur.
9-7. Mahkemece ilk kararında zamanaşımı defi itirazı değerlendirilmeden 195.377,27 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmiş, kararın temyizi üzerine ise “zamanaşımı değerlendirilmeden karar verilmesi” bozma nedeni yapılmıştır.
9-8. Bozma zamanaşımı değerlendirilmeden, kısaca gerekçelendirilmeden karar verilmesine yönelik olduğundan, usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır.
9-9. Yerel mahkemece zamanaşımı bu kez hatalı değerlendirilmiş ve bedensel bütünlüğe yönelik hukuka aykırılığın aynı zamanda haksız fiil olduğu ve zamanaşımın zararın varlığının bilimsel olarak, maluliyet ve kusur oranının tespitinden itibaren başlayacağı gözardı edilerek, kaza tarihine göre 10 yıllık zamanaşımı süresi geçtiği, ıslah ve ek dava ile istenen miktarların zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile sadece 2.000,00 TL maddi tazminatın tahsiline karar verilmiştir.
10- Görüldüğü gibi açılan maddi tazminat davasında % 43 maluliyet oranı Yüksek Sağlık Kurulu’nun 12.05.2005 tarihli raporu, kusur oranı ise 02.06.2006 tarihli heyet raporu ile belirlenmiştir. Öncelikle bir an için bu hususlar zararın belirlendiği ve öğrenildiği tarihler olarak kabul edildiğinde dahi, 2013 tarihli ıslah ve 2014 tarihli ek dava on yıllık zamanaşımı süresi içinde kalmaktadır. Kaldı ki davacı 2006 yılında maluliyet oranının tespiti için kurum ve işvereni davalı göstererek dava açmıştır. Bu tespit istemi zararın varlığının tespitine ilişkin olduğundan zamanaşımını kesen bir yargısal işlem olduğu gibi maluliyet oranının tespitine ilişkin karar 2015 yılında kesinleşmiştir. Davacı bu kesinleşmeden önce ıslah yolu ile talepte bulunmuş, ayrıca ek dava açmıştır. Yukarda açıklandığı üzere bedensel bütünlüğe yönelik gözetme borcuna aykırılık, aynı zamanda haksız fiildir. Zamanaşımı zararın ve failin öğrenilmesinden itibaren başlar. Kaza tarihinden itibaren zamanaşımı başlatılması ve süreye ilişkin normun katı uygulanması suretiyle mahkemeye erişim hakkı ihlal edilmiştir. Bu şekildeki bir yorum maddi gerçekliği ve hakkın özünü ortadan kaldırdığı ve hakkaniyete uygun olmadığı açıktır.
11- Sonuç olarak davacının ıslah ve ek davası zararın ve failin öğrenilmesinden itibaren süresi içinde olduğundan davacı temyizi yönünden bozulması gerekirken, onanması hak ihlaline ve hak kaybına neden olmuştur. Anılan gerekçelerle çoğunluğun onama gerekçesine katılmamaktayız.