Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
İlk DereceMahkemesi: ... 37. İş Mahkemesi
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı vekili, davacının 03/01/2004 - 30/06/2015 dönemi davalı şirkette piyano öğretmeni olarak çalıştığını, sigorta yapılmadığını, hafta içi 15.00-20.00 saatleri arasında pazarları dahil hafta sonu 08,00-20,00 arası çalıştığını, öğrenci başına ders ücretinin % 45 i oranında ücret aldığını, son ücretin 3500 TL olduğunu, iş yerinin Ceopen müzik evi ( Emre Şen müzik kursu ) unvanı ile faaliyet gösterirken MEB e bağlandığını, davacının SGK yapılmasını istediğini, işverenin maaşından primlerin ödenmesi kaydıyla talebi kabul ettiğini, bu şekilde 05/11/2009-10/03/2010 dönemi primlerin maaşından kesilerek sigorta bildiriminin yapıldığını, bunun dışında farklı iş yerlerinde de davalı şirketin ortağı İhsan Arif Şen in şirketlerinden sigorta yapıldığını , daha sonra sigortanın kesildiğini, aynı koşullarda 18/10/2011-04/10/2013 döneminde yine sigorta yapıldığını, 11 yıl aralıksız çalışmasına rağmen sigorta bildiriminin eksik olduğunu belirterek çalıştığı dönemlerin tespitini istemiştir.
II-CEVAP
Feri müdahil kurum vekili, davanın ispatlanması gerektiğini belirterek reddini istemiştir.
Davalı vekili vekaletname sunmuş, cevap dilekçesinde tebligatın çıkartıldığı adresin doğru adres olduğu halen de firmanın burada faaliyet gösterdiğinin belirtildiği, davacı iddialarının gerçeği yansıtmadığını, 05/11/2009 - 26/02/2010, 18/10/2011 - 07/11/2012 döneminde çalışmasının olduğunu kuruma da bildirimlerin gerçek ücret üzerinden yapıldığını davacının öğrenci sayısına göre haftada 10 ila 20 saat mesainin bulunduğunu, 45 saatlik çalışma olmadığını, kısmi süreli çalışma gerçekleştiğini, temmuz ağustos aylarında ders verilmediğini, ücretle ilgili yazılı delille iddiaların ispatlanması gerektiğini zaman aşımı süresinin dolduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Davacının davasının kısmen kabulüne,
Davacının 3/1/2004-30/6/2015 dönemi aralıksız davalıya ait 1138643 sicilli iş yerinde çalıştığının kabulü ile,
Bu kabule göre hizmet cetvelinde gözükmeyen 03/01/2004-04/11/2009, 27/02/2010-17/10/2011, 08/11/2012-30/6/2015 dönemi 1138643 sicilli davalı iş yerinde asgari ücret ile çalıştığının tespitine,
5/11/2009-26/2/2010, 18/10/2011-7/11/2012 dönemi çalışmalar kuruma bildirilmiş olmakla bu dönem için davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığından talebin reddine" karar verilmiştir.
B-BAM KARARI
Davacı vekili, davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı vekili, çalışmasında kesinti olmadığını, davanın kabulü gerektiğini beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı vekili davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.
Fer'i müdahil Kurum vekili, kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.
Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.
Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, Mahkemece, yapılan araştırma ve dinlenen tanık beyanlarının hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmakla; Mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda, dava konusu dönem yönünden, çalışmanın kısmi olup olmadığı belirlenmeli, çalışmanın kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.
Kabule göre de davanın kısmen kabul kararı verilmemesi de hatalıdır.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 21.03.2022 gününde karar verildi.