Mahkemesi:İş Mahkemesi
No: 2019/187-2020/111
Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen hükme karşı, davalılar vekilleri tarafından İstinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
Kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesi hükmün kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I) DAVACININ İSTEMİ :
Davacı vekili özetle, müvekkilinin 1.1.2003-30.11.2012 tarihleri arasında davalı Büyükelçiliğe ait işyerinde kesintisiz çalıştığını ancak prime esas kazancının gerçek ücret üzerinden bildirilmediğini, bildirilenden daha fazla ücret aldığını, prime esas kazancının gerçek ücret üzerinden tespitini talep etmiştir.
II) DAVALILARIN CEVABI :
Davalı SGK vekili, davanın reddini istemiş, davalı Büyükelçilik vekili ise, elçililiğin yargı muafiyeti olduğunu, primlerin gerçek ücret üzerinden yatırıldığını, davanın 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını savunmuştur.
III) MAHKEME KARARI
A) İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :
İlk Derece Mahkemesince, “1-Davanın kısmen kabulü kısmen reddine,
2-Davacının 1.1.2003-30.11.2012 tarihleri arası 10.6.2015 havale tarihli bilirkişi raporunda belirtilen ücret miktarları ile çalıştığının tespitine, bildirilen miktarların hükmün infazı sırasında Kurumca dışlanmasına,
3-10.6.2015 havale tarihli bilirkişi raporunun ekinde sunulan çizelgelerin hükmün eki sayılmasına,” karar verilmiştir.
B) BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNİN KARARI :
Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesinin kararının usul ve esas yönünden doğru olması nedeniyle davalıların yapmış olduğu başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.
IV) YARGITAY İLAMI:
Dairemizin 11/04/2019 tarih ve 2017/4397 Esas ve 2019/3362 Karar sayılı ilamı ile bilirkişi raporuna atıfla yetinilerek karar verilmesinin infazda şüphe ve tereddüt yaratacak nitelikte olduğu, HMK Madde 297’ye aykırı olarak ortada hukuki varlık kazanmış bir kararın mevcut olmadığı belirtilerek İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
V) TEMYİZE KONU EDİLEN İLK DERECE MAHKEMESİ :
İlk Derece Mahkemesince “davanın kısmen kabulüne” karar verilmiş, hükümde davalı Büyükelçilikçe Kuruma bildirilen miktarların hükmün infazı sırasında Kurum tarafından dışlanması gerektiği belirtilerek bildirilmesi gereken prime esas kazanç miktarları her ay için ayrı ayrı gösterilmiştir.
VI) TEMYİZ TALEBİ :
Davalı Büyükelçilik vekili tarafından yargı muafiyetlerinin olduğu, hak düşürücü sürenin söz konusu olduğu, gerçek ücret üzerinden primlerin ödendiği, imza içeren belgelerin geçerli olduğu, bu belgelerin esas alınarak, zaten brüt olarak gösterilen ücret üzerinden yeniden brüt hesaplaması yapılamayacağı hususları belirtilmek suretiyle İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
VII) DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Uyuşmazlık, somut olayda prime esas kazancın tespiti konusunda, Mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme kurmaya elverişli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
506 sayılı Kanun'un 77. maddesinde "Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında:
a) Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin,
b) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin,
c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.
(Değişik : 29.07.2003 - 4958 / 36 md. Y.T. 01.01.2004) Şu kadar ki, ölüm, doğum ve evlenme yardımları, yolluklar, kıdem, ihbar ve kasa tazminatları, ayni yardımlar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca miktarları yıllar itibariyle belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının tespitinde nazara alınmaz. Bunların dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulur.
(Değişik : 29.07.2003 - 4958 / 36 md. Y.T. 01.01.2004) Her sigortalının prim hesabına esas tutulacak aylık kazanç toplamının bin liraya kadar olan lira kesri nazara alınmaz.
Günlük, haftalık veya aylık olarak belirli bir ücrete dayanmış olmayıp da komisyon ücreti ve kâra katılma gibi belirsiz zaman ve miktar üzerinden ücret alan sigortalıların prim ve ödeneklerinin hesabında esas tutulacak günlük kazançları, 78'inci madde hükmü saklı kalmak şartiyle, Bakanlar Kurulu kararıyla belli edilir.
Şu kadar ki, sigortalının ayrıca belirli bir kazancı varsa, bu takdirde prim ve ödeneklerin hesabında esas tutulacak günlük kazancı, yukarıki fıkraya göre hesabedilecek günlük kazancına belirli kazancı üzerinden hesaplanacak günlük kazancın ilavesi suretiyle bulunur.
Bu kanun gereğince primlerin hesabına esas tutulacak günlük kazanç, sigortalının, bir ay için prime esas tutulan kazancının otuzda biridir.
Günlük kazancın hesabına esas tutulan ay içindeki bazı günlerde çalışmamış ve çalışmadığı günler için ücret almamış sigortalının günlük kazancı, o ay için prime esas tutulan kazancı ücret aldığı gün sayısına bölünerek hesaplanır.
Sigortalıların günlük kazançlarının hesabında esas tutulan gün sayıları, aynı zamanda, bunların prim ödeme gün sayılarını gösterir.
Bir ay içinde çeşitli işverenlerin işinde çalışan sigortalının bu kanun gereğince alınacak primlerine esas tutulacak aylık ve günlük kazancının tesbitinde her işverenden elde ettiği aylık ve günlük kazanç tutarı ayrı ayrı nazara alınır ve primler buna göre hesaplanır." hükmü düzenlenmiştir.
5510 sayılı Kanun dönemi açısından ise 5510 sayılı Kanunun 80/1. maddesinde;
“4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.
a) Prime esas kazançların hesabında;
1) Hak edilen ücretlerin,
2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,
3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.
b) Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.
c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.
d) Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu İş Sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir. Bu durumlarda sigorta primlerinin, yukarıda belirtilen mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi halinde, gecikme cezası ve gecikme zammı alınmaz ve 102 nci madde hükümleri uygulanmaz." hükmü düzenlenmiştir.
İnceleme konusu somut olayda; Mahkemenin hükme esas aldığı 10/06/2015 tarihli bilirkişi raporunda örnekleme suretiyle bir kısım aylar esas alınarak hesaplamanın ne şekilde yapıldığının gösterildiği, hesaplamanın her bir ay için ayrı ayrı ne şekilde yapıldığının açıkça gösterilmediği, her yılın 5. ve 6. ayı ile 11. ayında yapılan ikramiye ile yemek yardımlarının her bir ay için nasıl hesap edildiği ve bu tutarların ilgili aylara ne şekilde mal edildiğinin açıkça belirtilmediği, davacının net aylık tutarı üzerinde brüt ücret hesabının yapıldığı belirtilmiş ise de dosya içeriğinde mavi klasör içerisinde yer alan imzalı ücret bordrolarında net ve brüt ücretin 2 ayrı belge şeklinde yer aldığı, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada her bir ay için bu imzalı belgelerden brüt ücretin mi yoksa net ücretin mi esas alınarak yeniden brüt ücret hesabı yapıldığı hususunun denetlenemediği, nihayetinde davacının 01/01/2003 ile 30/11/2012 tarihleri arasındaki aylık prime esas kazançlarının tespitine ilişkin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 80.maddesi ile anılan Kanunun Geçici 7. maddesi uyarınca 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77.maddesindeki düzenlemeler doğrultusunda ve 5510 sayılı Kanun 82.madde ile 506 sayılı Kanun 78.maddesindeki üst sınırlar da dikkate alınarak eksik bildirilen kazanç (SPEK) tutarlarının tespit edildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınmayan 07/03/2016 tarihli ek raporda ise yine örnekleme suretiyle bir kısım aylar esas alınarak hesaplamanın ne şekilde yapıldığının gösterildiği, prime esas kazanç tutarından istisna edilecek yemek yardım tutarının da hesap edildiği, geriye dönük ödemeler ve ikramiye ödemeleri nedeniyle üst sınırı aşan prime esas kazançlar dikkate alınarak eksik bildirilen kazanç (SPEK) tutarlarının tespit edildiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak her iki bilirkişi raporu arasında Kuruma bildirilmesi gereken prime esas kazanç tutarları arasında farklar olduğu görülmekle aradaki bu farkın nereden kaynaklandığı hususu ek raporda açıkça belirtilmemiştir. Mahkemece rapor ve ek rapor arasında oluşan bu çelişki giderilmeksizin hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Yukarıdaki maddi ve hukuki olgular birlikte gözetildiğinde Mahkemece yapılacak iş, davalı Büyükelçilik tarafından bordrolaştırılan ödemelerin hangi kalemlerden kaynaklandığını, prime esas kazanca tabi tutulan kalemlerden hangilerinin prime esas kazanca tabi tutulup, hangilerinin tutulmadığını gösteren, Kuruma bildirilmesi gereken prime esas kazanç tutarının ilişkin olduğu aya ait dayanak kayıt ve belgelerle gösterilmek suretiyle her bir ay için tek tek hesap edildiği, prime esas kazanç tutarının belirlenmesinde üst sınırları da gözeten, denetime elverişli bir rapor almak ve sonucuna göre infazı kabil bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan Portekiz Büyükelçiliğine iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22/04/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.