Mahkemesi: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
Dava, hizmet süreleri ile prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı, davalı işyerinde unlu mamüller ustası olarak 02.01.2015-10.09.2016 tarihleri arasında aralıksız aylık 2.500,00 TL net ücret ile çalıştığının tespitini talep etmiştir.
II-CEVAP
Davalı ve feri müdahil vekilleri davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece, "davanın kabulüne, davacının davalıya ait işyerinde 02.01.2015-10.09.2016 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
İstinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Taraf vekilleri verilen kararın hatalı olduğunu belirtip, kararın bozulmasını istemiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
İnceleme konusu davada, davacı davalı işyerinde unlu mamüller ustası olarak 02.01.2015-10.09.2016 tarihleri arasında aralıksız aylık 2.500,00 TL net ücret ile çalıştığının tespitini talep etmiş, mahkemece davacının davalıya ait işyerinde 02.01.2015-10.09.2016 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de, dosyada beyanları alınan bazı tanıkların tarafların ortak olduklarını beyan etmeleri karşısında uyuşmazlık, davacı ile davalı aralarındaki ilişkinin adi ortaklık mı, yoksa hizmet akdi mi olduğu noktasında toplanmaktadır.
506 sayılı Kanunun 2. maddesi hükmüne göre; bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılan kimse anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılır. Bir başka anlatımla, sigortalı ile işveren arasındaki iş ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerekir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-a bendi aynı yönde düzenleme içermekte olup, gerek, anılan her iki Kanunda ve gerekse İş Kanununda hizmet akdi tanımlanmamıştır. Borçlar Kanununun 313. maddesinde ise, hizmet akdinin tanımı yapılmış olup, madde hükmüne göre; “hizmet akdi, bir mukaveledir ki, onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder.” bu tanıma göre hizmet akdinin unsurları ücret, zaman ve bağımlılıktır.
Ancak, 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanunun sistematiği dikkate alındığında, “ücretin” sigortalı sayılmanın koşulu olmadığı, sigortalı olmanın belirleyici özelliklerinin “zaman” ve “bağımlılık” unsurları olduğudur. Bu çerçevede, belirli, yada, belirsiz bir sürede iş gücünü sunan kimse (=sigortalı) ile, bunu kabul eden kimse, yada, kimseler arasındaki iş ilişkisini hizmet akdi olarak tanımlamak mümkündür. Bağımlılık unsurunun varlığı için de, işverenin her an ve durumda çalışanı denetleme ve isteğine göre sigortalıya iş edimini yaptırma gücünün varlığı şarttır.
Adi ortaklığın dayanağı iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşmedir (BK. Madde 620 ). Adi şirketler, bir ticari girişimi işletmek üzere, kanuna ve ahlâka aykırı olmamak ve “İktisadi Amaç” “Kâr Elde Etmek” üzere her türlü konuda kurulabilir. Ortak amacın gerçekleşmesine elverişli olmak üzere kanuna, ahlâk ve adaba aykırı bulunmayan her şey adi şirketlere sermaye olarak konulabilir. Ortakların sermaye olarak koydukları maddi mal niteliğindeki sermaye payları hakkında iştirak halinde mülkiyet hükümleri uygulanır. Ortaklar sözleşme ile müşterek mülkiyet şeklini kabul edebilirler. Adi ortaklıklarda kar zararın paylaşımı 622’nci madde de “Kazancın Paylaşılması” ve 623'ncü maddede de “ Kazanç ve Zarara Katılma” olarak iki ayrı madde de düzenlenmiştir. 622'nci madde uyarınca “Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler.” Kazanç ve zarara katılma ise 623’ncü madde de hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Ortaklık sözleşmesinde her hangi bir şekil kararlaştırılmamış ise kâr ve zarar yasada belirtilen şekilde paylaştırılacaktır. Yasada, kâr ve zararın paylaşılmasına dair bazı esaslar belirlenmiştir. Buna göre; kâr ve zarar, bir yıllık hesap dönemi sonunda yapılacak bilanço ile belirlenir. Bu sürenin uzatılmasına ilişkin sözleşmede yer alan hüküm batıldır. Ortaklar bütün kârı aralarında bölüşmek zorundadırlar. Aksine hüküm bulunmadığı takdirde, kâr ve zarardan hisse, sermaye katılım payı değişik de olsa, eşit olarak bölüşülür. Ortaklar sözleşme ile farklı esaslar belirleyebilirler. Bir ortağın zarara katılmaksızın, yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak emeğini sermaye olarak koymuş ortak için geçerlidir.
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; mahkemece ortaklık belgelerinin bulunmaması hususu da, davacının davalı işyerinde ortak olarak çalışmadığına gerekçe olarak gösterilmiş ise de, adi ortaklığın yazılı yapılmasına gerek olmadığı, kişinin emeğini de ortaya koyabileceği gözetildiğinde, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin adi ortaklığa dayanan ticaret ilişkisi mi, yoksa, hizmet akdine dayanan bir işçi-işveren ilişkisi olup olmadığı hususu irdelenmeli, böylece taraflar arasında emir talimat verilip verilmediği araştırılarak, hizmet akdinin gereklerinden olan bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığı değerlendirilerek, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Kabule göre de, davacının prime esas kazancın tespiti yönünden asgari ücretle çalıştığına karar verilmesi karşısında, davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması isabetsizdir.
O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1. maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,
dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla, 04/11/2021 gününde karar verildi.
(M)
KARŞI OY GEREKÇESİ
A. Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemi ile açılan davada davacı ile davalı işveren arasında iş-adi ortaklık ilişkisi olup olmadığı, davacının prime esas kazancın tespitinde emsal ücret araştırmasının gerekli olup olmadığı, ispat konusunda yazılı delil aranıp aranmayacağı noktasında toplanmaktadır.
2. Somut uyuşmazlıkta davacı sigortalı 02.01.2015-10.09.2016 tarihleri arasında akrabası olan davalıya ait simit fırını işyerinde unlu mamuller ustası olarak 2.500,00 TL net ücretle çalıştığını belirterek hizmet tespit davası açmış, davalı ise savunmasında davacının hiç çalışmadığını, ona borç para verdiğini, ara sıra işyerine geldiğini cevap dilekçesinde ve aşamalarda savunmuş, bazı tanıkların ortak olduklarını beyan etmeleri üzerine bu kez savunmasını değiştirerek arada ortaklık ilişkisi bulunduğu şeklinde itirazda bulunmuştur.
3. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda “Davacının dava konusu dönemde gelir vergisi mükellefiyet kaydının bulunmadığı, davalı ...’nın gelir vergisi mükellefiyet kaydının 01.01.2015 tarihinde başladığı ve halen devam ettiği, davalıya ait ... sicil numaralı ... Fırın Ürünleri imalatı işyerinin 20.01.2015 tarihinde yasa kapsamına alındığı, halen faal olduğu ve bu işyerinden 2015/2. döneminden itibaren sigortalı çalışmaların bildirildiği, dönem bordrolarında kayıtlı olan tanık anlatımlarından ve komşu işyeri tanık anlatımları ile bu anlatımları doğrulayan dava dilekçesi ekindeki yazılı belgelerden davacının davalı işyerinde hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı açıkça anlaşıldığı, davacının dava konusu dönemde gelir vergisi mükellefiyet kaydının bulunmaması, davalı ile davacı arasında davalı işyeri ile ilgili ortaklık belgelerinin bulunmaması, bordro tanıklarının ücretlerini davalıdan aldıklarını beyan etmiş olmaları nedeni ile davacının davalı iş yerinde ortak olarak çalışmadığı, hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı, davalının gelir vergisi mükellefiyet kaydının 01.01.2015 tarihinde başlaması ile birlikte işyerindeki üretimin de aynı tarihte başladığı ve 5510 sayılı Yasa kapsamında işyeri olma niteliğini taşıdığı ve aynı tarihte sigortalı çalıştırılabilecek kapasitede olduğu, ancak davacının davalı işyerinde aylık 2.500,00 TL ücretle ustabaşı olarak çalışıldığı ileri sürülmüş ve dosyaya emsal olarak alınan ... ve ... bildirimlerinden de aylık 2.500,00 TL ücretle çalışılacağı anlaşılmakta ise de, gerek dava konusu ile ilgili her hangi bir yazılı belgenin bulunmadığı ve gerekse bordro tanıkları (davacının annesi davacının davalı işyerine başlamadan önceki çalıştığı işyerinde de 2.500,00 TL aldığını beyan etmiş, ancak davacıya ait SGK hizmet döküm cetvelinde davacının 2014/1,2,3 dönem prime esas kazancının 1.071,00 TL olduğu görülmüştür) ve gerekse komşu işyeri tanıklarının beyanlarından davacının hangi ücretle çalıştığını beyan etmemeleri nedeniyle davacının asgari ücretle çalıştığının kabul edilmesi gerektiği” gerekçesi ile davanın kabulüne davacının davalı ait işyerinde 02/01/2015 - 10/09/2016 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
4. Kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.
5. Kararın taraflarca temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile “mahkemece ortaklık belgelerinin bulunmaması hususu da, davacının davalı işyerinde ortak olarak çalışmadığına gerekçe olarak gösterilmiş ise de, adi ortaklığın yazılı yapılmasına gerek olmadığı, kişinin emeğini de ortaya koyabileceği gözetildiğinde, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin adi ortaklığa dayanan ticaret ilişkisi mi, yoksa hizmet akdine dayanan bir işçi-işveren ilişkisi olup olmadığı hususu irdelenmeli, böylece taraflar arasında emir talimat verilip verilmediği araştırılarak, hizmet akdinin gereklerinden olan bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığı değerlendirilerek, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmasının, usul ve yasaya aykırı olduğu, kabule göre de, davacının prime esas kazancın tespiti yönünden asgari ücretle çalıştığına karar verilmesi karşısında, davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu” gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.
B. Taraflar arasındaki ilişkinin değerlendirilmesi:
6. 6100 sayılı HMK.’un 25/1 maddesine göre “Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz”. Maddi vakıa ile bağlılık ilkesi olarak bilinen bu ilkenin istisnası ise maddi vakıanın ıslah sureti ile değiştirilmesidir.
7. Somut uyuşmazlıkta davalı işveren cevap dilekçesinde davacının ortak olduğunu ileri sürmemiş, hiç çalışmadığını, borç para aldığını ve ara sıra işyerine uğradığını savunmuş, tanıkların bir kısmının akraba olan davacı ve davalının ortak olduğunu beyan etmeleri üzerine davalı ıslah yapmaksızın savunmasını değiştirmiş ve ortaklık ilişkisine dayanmıştır. Öncelikle arada hiçbir ilişki olmadığı savunmasından sonra ortaklık ilişkisine dayanılması anılan ilkeye aykırıdır.
8. Diğer taraftan bir an için aradaki ilişkinin hukuki nitelendirme olduğu, mahkemece resen araştırılacağı kabul edilse dahi, ilk derece mahkemesi gerekçesinde çok açık şekilde “davacının dava konusu dönemde gelir vergisi mükellefiyet kaydının bulunmaması, davalı ile davacı arasında davalı işyeri ile ilgili ortaklık belgelerinin bulunmaması, bordro tanıklarının ücretlerini davalıdan aldıklarını beyan etmiş olmaları nedeni ile” davacının davalı iş yerinde ortak olarak çalışmadığı sonucuna varmıştır. Gerçekten dosya içinde davacı tarafından sunulan ve delil niteliği olan telefon mesajlarında davalının açıkça “hakkını fazlası ile alacaksın, sen benim en iyi dostumsun, benim param senin paran” şeklinde beyanda bulunduğu, tanıklarında davacının fırın ustası olarak çalıştığını beyan ettikleri, bazı tanıkların davacıyı ortak olarak bildiklerini beyan etmelerinin sonuca etkili olmadığı, davacının adi ortaklık olarak emeğini veya herhangi bir mal koyduğunu gösteren delil bulunmadığı, arada iş ilişkisi olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle hizmet tespitine karar verilmesi isabetli olduğundan davalı ve feri müdahilin temyizi yerinde değildir.
C. Prime esas kazanç tespiti yönünden;
9. Prime esas kazancın tespiti davalarında yazılı delille ispat kuralının uygulanmayacağı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 04.10.2019 tarihli, ve 2018/1 E., 2019/5 K. sayılı kararında “… yurt içine/yurt dışına sefer yapan tır şoförlerine her sefere çıktıklarında ödenen paranın harcırah/yolluk veya ücret/prim niteliğinde olup olmadığı, kıdem tazminatı ve prime esas kazancın hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunda içtihatların birleştirilmesi talep edilmiş ise de; işçilik alacakları davalarında taraflarca getirilme ilkesinin, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan davalarda ise resen araştırma ilkesinin geçerli olması nedeniyle her dava dosyasında somut olayın özelliği ile delil durumu da dikkate alınarak yapılan ödemenin ücret ya da harcırah/yolluk olarak kabulünün mümkün olabileceği, bu nedenle aynı tür uyuşmazlıkların tümü için geçerli, soyut ve genel nitelikli kurallar koyan ve temel amacı hukukta birliği ve bütünlüğü sağlamak olan içtihadı birleştirme kararlarının bu amacı ile bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçesiyle içtihatların birleştirilmesine yer olmadığı…” şeklinde açıklanmıştır.
10. Prime esas kazanç tespiti, hizmet tespiti gibi kamu düzenindedir ve resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu dava türüdür. Burada yemin, ikrar bağlayıcı olmadığı gibi senede karşı senetle ispat kuralı da geçerli değildir. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.
11. Dosya içeriğine göre davacı unlu mamuller ustası olup bu mesleğinde kıdemli bir işçidir. Delilere göre bu ustalığı nedeni ile sosyal medyada da yer almıştır. Vasıflı bir iş yapmaktadır. 6098 sayılı TBK.’un emredici düzenlemesi uyarınca “İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür”. Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış, tanıklar da davacının ücretinin asgari ücret üzerinde olduğunu doğrulamışlardır. Davacı temyizi yönünden kararın bozulması gerektiği düşüncesindeyim.
12. Sonuç olarak kararın davacı temyizi yönünden prime esas kazanç tespiti yönünde bozulması, aradaki iş ilişkisinin varlığı nedeni ile davalı ve feri müdahil yönünden temyiz isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken, maddi vakıa ile bağlılık ilkesine aykırı olacak şekilde bozma karar verilmesi görüşüne katılınmamıştır.