Bölge Adliye
Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
No : 2019/2066-2021/122
İlk Derece
Mahkemesi :... 8. İş Mahkemesi
No :2018/194-2019/251
Dava, itibari hizmet ve fiili hizmet süresi zammı kapsamındaki sürenin tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen incelenmesi davalı Kurum vekilince istenmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı vekili dava dilekçesinde; ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Cebeci Araştırma ve Uygulama Hastanesi uhdesinde 2011 yılından bu yana 657 sayılı Kanun'un 4/A maddesi kapsamında hemşire olarak çalışan ve 13.03.2017 tarihinden itibaren görevlendirilmiş olduğu Radyoloji Anabilim Dalı Bilgisayarlı Tomografi Biriminde görevlendirme tarihinden itibaren görevi gereği İyonlaştırıcı radyasyona maruz kaldığını öne süren davacının fiili hizmet süresi zammından faydalandırmasına karar verilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır.
II-CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının talebinin yersiz olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı SGK vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle;talebin yerinde olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Davanın kabulüne, davacının 13/03/2017 tarihinden dava tarihi olan, 03/05/2018 tarihine kadar ki dönemde davalı ... Cebeci Araştırma ve Uygulama Hastenesi Radyoloji Ana Bilim Dalında geçen hizmetlerinin 5510 sayılı yasanın 40.maddesinde " tablo sıra no 11" de belirtilen itibari hizmet süresinden yararlanması gerektiğinin tespitine" karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Davalılar vekillerinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU NEDENLERİ
Davalı Kurum vekili davanın reddi gerekirken kabulüne karar verildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ
Eldeki davada, davacı, 13.3.2017 tarihinden itibaren davalı işyerinde radyoloji bölümünde (hemşire) olarak çalıştığını, çalışmalarının 506 sayılı Yasa’nın ek 5 maddesi ve 5510 sayılı Yasa’nın 40. maddesi kapsamında olduğunun tespitini istemiş olup mahkemece, yapılan yargılama neticesinde 5510 sayılı Yasa’nın 40. maddesi kapsamında davanın kabulüne karar verilmiştir.
01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.
Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4. maddesinin h) bendinde Radyasyon Görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu yönetmeliğin 10. maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2. madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır.
Dosya kapsamına göre, davacının, davalı ...’nde 22.3.2010 tarihinden itibaren çalıştığı, işyeri dosyası ve tanık anlatımlarından ... Üniversitesi Radyoloji Anabilim Dalı Başkanlığı emrinde 13.3.2017 tarihinden itibaren hemşire olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak, bilirkişi kurulu ile birlikte tekrar mahallinde keşif yapılarak, uyuşmazlık konusu döneme ilişkin başhemşire, bölüm sorumlusu ve bordro tanıkları da dinlenilerek, davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve öncelikle çalışılan alandaki cihazların radyasyon üreten ve ortama rasyasyon yayma özelliği olup olmadığı belirlenmeli, çalışılan alanın Türkiye Atom Enerjisi Kurulu tarafından denetimli alanı olarak belirlenip belirlenmediği, Radyoloji Anabilim Dalı Başhemşiresi tarafından mahkemeye gönderilen yazı cevabı dikkate alınarak davacının, denetim alanında çalışıp çalışmadığı, bu alanda geçici mi sürekli mi çalıştığı, çalışılırken koruyucu ve muhafaza kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmasına rağmen radyasyona maruz kalıp kalmadığı, çalışılırken radyosyona maruz kalınmamak için özenle hareket edilip edilmediği, dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olup olmadığı, maruz kalınan radyosyonun miktarının dozimetri ölçüm degerlerinin üzerinde olup olmadığı, davacının bu iş dışında başka iş yapıp yapmadığı, mesai boyunca ne kadar saat bu işi yaptığı, çalışılan ortamda bulunan radyosyonun normal değerler üzerinde olup olmadığı, işin risklerine maruz kalıp kalmadığı ve 5510 sayılı Kanunun 40 maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli ve 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir.
Ayrıca mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek infaza uygun karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne, dosyanın kararı veren İlk derece Mahkemesine gönderilmesine, 24.03.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.