Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
İlk DereceMahkemesi: ... 21. İş Mahkemesi
Dava, iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının tazmini istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine ilişkin kararın davacı ve davalıların vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan, davacı ve davalılardan ...İnş. Taah. Nak. Pvc Demir Doğrama ve Ürünleri Tekstil Ürün Gıda ve İhtiyaç Mad. San. ve Tic Ltd. Şti. vekilleri tarafından da duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 15/06/2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı ...İnş. Taah. Nak. Pvc Demir Doğrama ve Ürünleri Tekstil Ürün Gıda ve İhtiyaç Mad. San. ve Tic Ltd. Şti. adına Av. ... ile davacı adına Av. ... ve temyiz eden davalı ...Yapı Endüstrisi ve Tic. A.Ş. geldiler. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün noksanların giderilmesi yönünden dosya mahalline iade edildikten, mahallince noksanlar ikmal edilip dosya dairemizin yukarıdaki esas numarasına kaydı yapıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I- İSTEM:
Davacı vekili asıl dava dosyasının dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin iş kazası geçirmesi nedeniyle asıl dava dosyasında fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 1.000,00 TL maddi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiş, ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 239.776,94 TL’ye artırmıştır.
Davacı vekili birleşen dava dosyasının dava dilekçesinde özetle: müvekkili lehine aynı iş kazasında uğradığı manevi kayıp nedeniyle 100.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
II- CEVAP:
Davalı ...İnşaat Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle: iş kazasında kusurun tamamen davacıya ait olduğunu, müvekkilinin yasal zorunluluktan doğan tüm sorumluluklarını yerine getirdiğini ve gerekli iş güvenliği önlemlerini alıp eğitimlerini verdiğini beyanla açılan davanın reddi talep edilmiştir.
Davalı ...Yapı Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle: kazanın meydana gelmesinde kazazede işçinin ağır kusuru olduğunu, bu ağır kusurun illiyet bağını kesmediğini, ortada davacıya ait ilgili kurumlardan alınmış ne iş görmezlik derecesini gösteren bir belge ne de maluliyet oranı bulunduğunu, davacının geçirmiş olduğu kazadan, müvekkil firma ile diğer davalı arasında imzalanan taşeronluk sözleşmesi gereğince müvekkil firmanın sorumlu tutulamayacağını, iş güvenliği ve iş sağlığı konusunda her türlü tedbirin de alındığını beyanla davanın reddi talep edilmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece mahkemesince; “1-Maddi tazminat talebinin Kısmen Kabulü ile, 159.513,70 TL maddi tazminatın 29.08.2014 olan kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile, 45.000 TL manevi tazminatın 29.08.2014 olan kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,” karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
Bölge Adliye Mahkemesince “Davacı ve davalıların yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun HMK.nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine” karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle: Bölge Adliye Makemesinin duruşma açarak inceleme yapması gerektiğini, müvekkilinin hesaba esas ücretinin az belirlendiğini, müvekkilinin daha önce aynı bölge de milletvekili lojmanları inşaatı işinde çalışması nedeniyle 2012 yılında günlük ücretinin 70,00 TL olarak belirlendiği ücret alacağı dosyasının bulunduğu dikkate alındığında 2014 yılındaki kazada günlük ücretin 100,00 TL olarak kabulü gerektiğini, hükme esas bakiye ömür tablosunun TRH-2010 isimli tablo olması gerektiğini, kararın verildiği yıl asgari ücret verilerinin rapora yansıtılması gerektiğini, müvekkiline verilen %40 kusurun yerinde olmadığını, SGK müfettişinin müvekkiline %20 kusur verdiğini, emniyet kemeri teslimimin yeterli olmadığı aynı zamanda kullanmasını da temin etmesi gerektiğini, tanık ...’nun emniyet kemerinin bağlanacağı yer olmadığını beyan etmiş olduğunun kusurun tayininde gözetilmesini, manevi tazminat alacağının az belirlendiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı ...Yapı Şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle: davacı kusurunun %40’ tan fazla kabulü gerektiğini, ceza dava dosyasında alınan rapora göre davacının asli kusurlu olduğunun tespit edildiğin, davacının emniyet kemerini kullanmadığının tespit edildiğini, nitekim davacının iş kazasından önce emniyet kemerini kullanmadığı için uzmanlarca uyarıldığını, davacıda tespit olunan sürekli iş göremezlik oranına yönelik itirazlarının Yüksek Sağlık Kurulu ve Adli Tıp Kurumundan alınacak raporlarla giderilmesi gerektiğini, davacıya %45,2 oranında verilen sürekli iş göremezlik oranının yerinde olmadığını, davacı asilin her duruşmaya katıldığını ve hali hazırda çalışmakta olduğunu, ücret konusunda da dava dilekçesinde bir iddia olmadığından asgari ücret üzerinden hesap yapılması gerektiği halde ücret araştırması yapılmasının talep aşımı niteliğinde olduğunu, diğer davalı ile arasında asıl- alt işveren ilişkisi olmadığını, davacıya verilen bir emir talimat olmadığını emsal nitelikteki dosyalarda müvekkilinin asıl işveren olarak kabul edilmediğini, müvekkili şirketin şantiyede İSG eğitim ve malzemeleri konusunda denetim yaptığını, her hafta iş sağlığı ve güvenliği koordinasyon toplantılarının yapıldığını, maddi ve manevi tazminat miktarlarının fahiş olarak belirlendiğini, hesap ek raporda kök raporun hatalı olduğunun tespit edildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı ...İnşaat Şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle: ceza ve rücu dava dosyalarını bekletici mesele yapılması gerektiğini, hakimin reddi talebinin kabulü gerektiğini, Ceza dava dosyasında Tanık ...’un “işverenin emniyet tedbirleri almadığına dair SGK müfettişine beyanını davacının emekli olmak için kendisine yalvarması üzerine verdiğini, davacıya emniyet kemeri verildiği halde, davacının bu kemeri söküp takmamak için emniyet kemerini kullanmadığını ,mühendis Sadullah’ın kendisine bu hususta kızdığını inşaatta düşmeyi hafifletici alanlar olduğunu, davacının işini çabuklaştırmak için kalas üzerinde çalışırken kaza geçirdiğini” beyan ettiği bu tanık beyanı dikkate alınmadan karar verildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Dava iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesine ilişkindir.
1- Mahkemece hükme esas alınan kusur oranlarının yerinde olmakla beraber, taraflar arasında davacı sigortalının iş kazası sonucu tespit olunan sürekli iş göremezlik oranı noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda olduğu gibi Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.
5510 sayılı Yasa’nın 18. maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19 ncu maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı; iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.
5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.
Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.
Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olayda 29.08.2014 tarihli iş kazası neticesinde sigortalının sürekli iş göremezlik oranının kurum sağlık kurulu raporuna göre % 45,2 olarak tespit edildiği; davalı tarafça temyiz itirazlarında tekrar edildiği şekilde anılan rapora itiraz edildiği halde davalı tarafın itirazın karşılanması için yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda rapor alınmadığı anlaşılmaktadır.
O halde, davalının sürekli iş göremezlik oranına yönelik itirazlarının giderilmesi için öncelikle Yüksek Sağlık Kurulundan ve giderek Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan ve gereği halinde Adli Tıp 2. Üst Kurulundan rapor alınmak suretiyle davacının sürekli iş göremezlik oranının kesinleştirilmesi, öte yandan bu kesinleşecek sürekli iş göremezlik oranının dosyada tespit olunan %45,2 oranından az veya fazla olması halinde bu durumun sigortalıya bağlanacak gelirin ilk peşin sermaye değerini etkileyeceği gözetilerek davacı tarafa kesinleşen bu oran üzerinden kuruma başvurarak kendisine gelir bağlatmak üzere önel vermek, kurumca istemin reddi halinde ise davacıya bu oranın kurum tarafından da bağlayıcı olması yönünden maluliyet tespit davası açmak üzere önel vermek, açılacak bu dava sonucunu bekleyerek bağlanacak gelirin rücuya kabil kısmını hükme esas alınacak rapordan tenzil etmekten ibarettir.
2- Taraflar arasında maddi tazminatın hesabına esas bakiye ömür tablosu ile ücretin tespiti noktasında da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.
Uygulamada, (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin kabulüne göre de; sigortalının veya hak sahibinin bakiye ömürlerinin tespiti noktasında 1931 tarihli “PMF (Population Masculine et Feminine)” Fransız yaşam tablosundan yararlanılmakta ise de; Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin ortak çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup, Sosyal Güvenlik Kurumunun 2012/32 sayılı Genelgesiyle de ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında anılan tabloların uygulanmasına geçilmiştir.
Gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda, Dairemizin kurum tarafından açılan rücu davalarında da istikrarlı bir şekilde uyguladığı üzere, ülkemize özgü ve güncel verileri içeren, “TRH 2010” tablosunun iş kazası ve meslek hastalığından kaynaklı maddi tazminat davalarında da bakiye ömrün belirlenmesinde nazara alınması gerektiği açıktır. (Dairemizin 23.02.2021 tarih ve 2020/9717 E- 2021/2003 K sayılı ilamı da bu yöndedir)
Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahipleri tarafından, gerek ise de iş göremezlikten kaynaklı sigortalının kendisi tarafından açılan maddi tazminat davalarında, tazminatın hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.
Somut olayda, davacı sigortalının kalıp söküm işinde çalışmaktayken kaza geçirdiği anlaşılmakla beraber inşaat işyerinde yaptığı işin niteliği noktasında gerekli inceleme ve araştırmanın yapılmadığı, hükme esas alınan hesap raporunda ... İnşaat Sanatkarları Esnaf ve Sanatkarları Odasından bildirilen kalıp ustası işçi ücreti dikkate alınarak asgari ücretin yaklaşık 1,60 katı düzeyindeki ücret dikkate alınarak hesap yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, öncelikle davacı sigortalının olay tarihinde davaya konu iş kazasının gerçekleştiği işyerinde yaptığı işi belirlemek, devamla kaza tarihindeki yaşı ve kıdemini dikkate alarak, TÜİK, Çevre Şehircilik Bakanlığı rayiç ücretleri ile (sendikalı işçi olması halinde sendikadan bildirilen ücretin dikkate alınacağını gözetip) sendikalı olmayan işçi için sendika haricindeki meslek odalarından davacının alabileceği ücreti tespit etmek, hesap raporunda da bakiye ömür tablosu olarak TRH-2010 tablosunu esas alarak yapılacak hesaptan, yukarıdaki tespite göre tespit olunacak gelirin ilk peşin sermaye değeri ile geçici iş göremezlik ödeneğinin 6098 sayılı TBK 55.maddesi kapsamında rücu edilebilecek kısmını tenzil ederek sonucuna göre davacının maddi tazminat alacağını belirlemek ve sonucuna göre davacının maddi ve manevi tazminat istemi ile ilgili sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden yazılı biçimde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı ve davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin, davacı ve davalılar vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ:
... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde yatıran davacı ve davalı taraflara iadesine, Dairemizde icra edilen duruşmada taraflar kendilerini vekille temsil ettirmiş olmaları nedeniyle 3.815 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, 3.815 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 15.03.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.